大法官解釋 釋字第792號 |
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| 公佈日期：2020/06/19 |
| 解釋爭點 |
| 毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品既遂罪，是否祇要以營利為目的，而有購入之行為，即足該當？最高法院25年非字第123號刑事判例及67年台上字第2500號刑事判例相關部分之意旨，是否合憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 蔡明誠 提出 大法官 黃虹霞 加入 本號解釋就業經最高法院刑事庭決議不再援用之最高法院25年非字第123號刑事判例「禁菸法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」[1]及67年台上字第2500號刑事判例「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成⋯⋯屬犯罪既遂。」（下併稱系爭判例），[2]認其違憲，基於憲法保障人民基本權之意旨及目的，固可贊同。惟對於販賣概念之定義及相關論述，仍值得再推敲，爰提出協同意見書如下： 一、販賣概念之再思考 有關販賣之概念，如基於法律概念之相對性（Relativität des Rechtsbegriffs）[3]，難免因其廣狹範圍不同而生差異性之解釋[4]，[5]此是否係因文字之多義性所造成者，或立法者之規範設計本意所在，抑或因規範解釋之見解上差異性所引起者，均值得深究之。此外，法律專業用語，通常固以其所涉及法領域作為解釋基礎。但有些用語，不乏引自一般用語。本號解釋所涉及販賣一詞，即屬其例。 就販字而言，有將販作為動詞，係指從甲地買進貨物到乙地去出賣。亦即其具有「賤買貴賣」或「買賤賣貴」，稱為販，並含有成批買進貨物，零星賣售之意涵。另有將販作為名詞，以小販稱之，係指買賤賣貴者或販賣貨物之人或做小生意之人。[6]此外，有將「販」單指買入而言，販賣係指商人買賣貨物。認「販」含有「買進」與「賣出」二義，此種相反之二種意思，只有看上下文才能知道。[7]總之，就販賣二字而言，有解為買賣也，有解為商人由生產者販入貨物，而轉售於消費者。亦有解為販賣係指商人出售貨物之行為，即是將東西賣出去（亦即「販賣出去」）。從中文辭典及刑法文獻，不乏認販賣兼含有販入與賣出之意義。此更顯示中文用語，有如外文文字一般，往往兼有多義性。 另如從其商業行為發展階段觀之，販賣不宜認其僅是「銷售賣出」，而宜解為含有販入（或稱購入、買進）之前階段行為，較符合該文字之原意。是其宜從法律規範上下文脈絡（context; Kontext），探求其規範之意旨與目的（Sinn und Zweck），而非純採概念法學方式，單由文字之字面解釋。退而言之，若採取法律體系解釋，有時不宜忽視法律概念相對性，因不同法律規定所使用相同文字，可能因有廣狹定義而生不同之解釋結果，且因有前述販賣用語多義性之可能情形，亦認其性質上係屬「需要解釋之法律概念」（auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe），故文義、歷史及體系解釋以外，仍宜檢視其是否符合特別刑法意旨之目的解釋。 二、系爭判例之問題所在 系爭判例分別作成於民國（下同）25年與67年，兩者相隔四十多年，但對於販賣之概念，從字面而言，均將之理解為購入（販入）與賣出，而非僅限於「銷售賣出」意涵。此一解釋，在中文辭典及刑法文獻中，亦非少見。系爭判例見解過苛問題，將之完全歸責於販賣概念所引起，則不無疑義。尤其是此問題可能因販賣概念之多義性或法律概念相對性，恐有不同理解之餘地。惟系爭判例進一步認為所謂販賣，祇要以營利為目的，而有購入之行為，即足構成。亦即系爭判例之主要問題，在於將販賣行為階段，非以賣出之最後階段，作為既遂犯之完成階段，認為「有一於此」，其犯罪即為成立，而將既遂犯包含購入階段。[8]如一有購入行為，即認為販賣行為完成之既遂，不免有刑罰過苛之疑慮。因此，本號解釋認系爭判例就此部分，牴觸憲法第8條及第15條保障人民之人身自由、生命權及財產權之意旨，是從聲請人之基本權保障觀之，可資贊同。 三、以罪刑法定原則或法律明確性原則作為解釋依據 基於罪刑法定原則之要求[9]，刑法構成要件須符合明確性原則。此所謂構成要件明確性原則，屬罪刑法定原則派生之原則或原理。無論是犯罪的成立要件還是其法律效果，皆應力求明確，以使一般人民能夠瞭解什麼是禁止之行為，據此行止，稱為明確性原則或要求。[10] 有關刑法上所謂法定原則（Gesetzlichkeitsprinzip）（或譯罪刑法定原則[11]、法律性原則），在於預防無法律或基於不確定或回溯性法律而為恣意、不可預測之處罰，此即所謂無法律則無犯罪、無刑罰（Kein Verbrechen, keine Strafe ohne Gesetz）。前述法定原則，傳統上衍生四種「禁止」（Verboten）之效力。[12]其中類推適用禁止與刑法成立及加重習慣法之禁止，係針對法官而言，而回溯效力禁止與不確定刑法及刑罰之禁止，係針對立法者而言。[13]有關不確定刑法及刑罰之禁止（Verbot unbestimmter Strafgesetze und Strafen; nullum crimen, nulla poena sine lege certa），如從比較憲法觀之，德國基本法第2條規定要求充分明確性（eine hinreichende Bestimmtheit），不僅是可罰性要件之明確性（Bestimmtheitsgrundsatz der Strafbarkeitsvoraussetzungen），亦要求刑罰及其他犯罪效果之明確性。[14]換言之，基於明確性之要求（Bestimmtheitsgebot），刑法須呈現明確性之最低度要求，以使該規制內容及範圍，可為受規範者認識（für die Adressaten erkennbar）。前述主要係針對刑法規定之要件及刑罰效果之明確性問題。 法律本身為抽象性之概念，須透過解釋具體適用，對於刑法之解釋，一般公認必須以不違背罪刑法定主義精神之方法及法則為之。[15]在司法工作上，罪刑法定原則在法律之解釋方面限制法律人之自由，藉以保障人民之基本權利。換言之，罪刑法定原則不僅限制立法者明確界定國家刑罰權之範圍，同時亦要求司法者在解釋法律時，必須依一定之法則，具體化立法者之抽象條文。因此，其並不僅是不利於被告之禁止類推適用，而是在解釋上皆須遵守罪刑法定原則之精神。[16] |
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