大法官解釋 釋字第789號 |
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| 公佈日期：2020/02/27 |
| 解釋爭點 |
| 性侵害犯罪防治法第17條第1款有關被害人警詢陳述，得為證據之規定，是否違憲？ |
| 三、從比較法觀察歐洲人權法院實務運作 本號解釋考量性侵害案件之特質（特殊性），並基於系爭規定作為刑事訴訟法第159條之3之特別規定之規範目的及意旨，且參酌歐洲人權法院之見解，作出合憲性限縮之結論，顯示其係採取較為折衷之立場。本號解釋就被告對不利證人詰問之例外規定，強調其須具備正當理由及平衡補償措施，固有所本，且有學說採納。惟歐洲人權公約之規範內涵，[16]隨著實務上不斷案例之出現，就歐洲人權公約第6條第3項d款規定，歐洲人權法院實務上已有作出不少之判決，且其所提出判斷標準或原則，不盡一致，仍有再加以探究及申論之必要。 就歐盟人權保障之實務上，歐洲人權公約（下稱公約）之對質詰問權保障，規範基礎為公約第6條第1項併合第3項d款[17]，該公約第6條第3項d款規定被告原則上有面對不利證人之機會，以對其發問並質疑證詞之可信性，亦稱請求對審程序權（Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren）。[18]本於上開規範基礎之結合運用，歐洲人權法院關於申訴內國程序不當限制或剝奪質問權之案例，採取整體觀察之審查方式，如內國踐行程序整體而言，其仍屬公平者，則不違反公約。再者，歐洲人權法院審查內國法院是否違反質問條款時，特別在於補償平衡（counterbalancing）之程序要求。[19]法院須審查該程序整體（包含證據程序）是否公平[20]。於一定情況，縱使不強制證人出席公開審判庭，原則上其應予被告詰問（Befragung des Zeugen）之機會，亦即給予充分且適當之挑戰及詰問不利證人之機會（an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him），須就程序之整體予以評斷（Gesamtwürdigung des Verfahrens），如欲對被告之詰問權加以限制，須有限制之正當理由（Ausrecichende Gründe für Beschränkungen; gute Gründe; a good reason for the non-attendance）與程序及證據評斷之補償（Kompensation im Verfahren oder bei der Beweiswürdigung）。[21] 就此，歐洲人權法院發展出所謂之三階層（或稱三步驟）審查。亦即，法院於審查無對質詰問可能性所生陳述之可使用性（die Verwertbarkeit der ohne Konfrontationsmöglichkeit zustande gekommenen Aussagen）時，有採三步驟審查原則。歐洲人權法院於2011年之Al-Khawaja案判決即採此三步驟審查原則，有將之稱為「卡瓦賈」審查原則（Al-Khawaja-Tests）[22]，亦即下列三步驟[23]： 1.證人法庭外之陳述（證人於被告不在場之陳述）容許作為證據方法有無正當理由？[24] 2.證人法庭外之陳述是否為被告定罪之唯一或主要根據？[25] 3.有無充分平衡補償因素，以整體確保程序公平性？包含重要之程序上確保，以補償因容許未經對質詰問之法庭外陳述所生之防禦障礙。[26] 此三步驟審查原則之判斷因素，除有無正當理由及充分平衡補償因素（sufficient counterbalancing factors to compensate; hinausreichende ausgleichende Faktoren）外，另強調該證據之重要性，其係屬定罪之唯一或主要（決定性）證據（the sole or decisive basis for the applicant’s conviction）。2015年，歐洲人權法院Schatschaschawili v. Germany案之大法庭判決[27]，對此三步驟審查原則予以修改，德國法院判決亦注意此等原則之要求，並為判決所引用。[28]學說上有認為此三階層（步驟）審查原則之個別因素之關係，在多數歐洲人權法院判決中，並無完整且清楚之論述。其中有些判決，以不符第一階層之要件，即逕認違反公約。惟另有從程序之公平性（Die Fairness des Verfahrens; the fairness of proceedings）考量，認須就所有三階層加以判斷。[29]不問是否採完整三步驟（或階層）判斷方法，如參考前述歐洲人權法院所提出之判斷標準，實不容忽視有關正當理由及平衡補償因素之判斷步驟。 參考前述歐洲人權法院判決之見解，對於傳聞證據，在一定要件下，得以限制被告之對質詰問權。因此，關於允許被告對質詰問權限制之例外情形，不因普通法系（a common-law system）與大陸法系（continental-law systems; 或稱歐陸法系）而有不同，僅是普通法之交互詢問（或稱「對詰問」或「反對尋問」）原則之範圍（the scope for exceptions to the principle of cross-examination），可能比大陸法系（例如德國法）較為廣泛，故兩者可能產生不同之例外情況及適用原則。例如參考Schatschaschawili v. Germany案之歐洲人權法院大法庭之見解，認為有關證人在警察或偵查時所為陳述之證據審查法則，應適用同一原則。[30]因此，不問何種法系，基於憲法公平審判之要求，前述有關三步驟之審查原則，可採為判斷法庭外陳述之證據能力之標準。 四、正當理由與平衡補償因素概念之繼受及未來法院實務上之挑戰 被害人未到庭接受詰問之審判外陳述，原則上不得作為證據。由於性侵害案件之特殊性，系爭規定對於被害人無法到庭陳述並接受詰問，而例外以警詢陳述作為證據者，傳聞例外之採用之審查標準，特別是引進訴訟上平衡補償程序作為判斷因素，係本號解釋之特色。惟因該要件目前尚未明文規定，如何參考外國經驗，妥適運用於我國法院審理性侵害案件之證據調查及證據評價上。對照前述歐洲人權公約第6條第3項d款有關被告對不利證人詰問之規定，保障被告對質詰問權，在文義上並未特別明確規定訴訟上平衡補償要件。惟如前所述，因歐洲人權法院實務上之肯認，亦成為重要之審查要件。比較系爭規定，其亦未明定在訴訟上須具備平衡補償要件。其中就對質詰問之限制，因須在程序上作出整體審查其「程序公平性」，以符憲法保障人民訴訟權及公平審判之要求。特別是如何平衡補償被告喪失對質詰問機會之損失。關於平衡補償，目前在歐洲人權法院實務上，不問其採取多少步驟之審查原則，均屬於相當重要之審查步驟。但在個案如何認定其在訴訟上有無給予充分平衡補償之情況（例如是否使證人在審判前之程序，受到被告或辯護人之詰問，或因性侵害案件之特殊性，而得以減輕其補償之分量等），以平衡限制詰問對被告所造成之不利益，值得再探究之。是於本號解釋之後，如何運作此一要件，尚待未來實務及學說繼續發展，以補其不足，且期望能發展出更具體之審查基準或適例，以供實務上應用。 |
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