大法官解釋 釋字第789號 |
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| 公佈日期：2020/02/27 |
| 解釋爭點 |
| 性侵害犯罪防治法第17條第1款有關被害人警詢陳述，得為證據之規定，是否違憲？ |
| 2.詰問權的限制必須要有具體明確的法律規定 未經過合法調查的證據，不得作為判斷的依據（刑事訴訟法第155條第2項後段參照）。因此，縱使是符合系爭規定，也必須經過合法調查，而合法調查就包括讓被告有詰問的機會，才符合直接審理原則。況且對於對質、詰問權的限制，本院過去的解釋認為：「為保護證人不致因接受對質、詰問，而遭受生命、身體、自由或財產之危害，得以具體明確之法律規定，限制被移送人及其選任律師對證人之對質、詰問權利，其限制且須符合憲法第23條之要求。」（本院釋字第636號參照）。然而不論是刑事訴訟法或是性侵害犯罪防治法的傳聞證據例外規定，都沒有具體明確規定，在這種情況下可以或應該限制被告詰問權的行使。因此系爭規定的被害人審判外陳述，理論上必須在被告詰問權充分受保障的前提下，才能作為證據。 在被害人因身心創傷嚴重而無法到庭陳述，被告事實上無從進行對質、詰問，這種情形下，被告的詰問權如何才能受到充分保障？這種事實上無法直接詰問的情形，和法律上的剝奪或限制詰問權是截然不同的。對於這種事實上無法直接詰問的情形，必須最大限度採取變通的彈性做法，包括在法庭外、利用聲音或影像傳送的科技設備或其他適當隔離措施的詰問方法（此即審判保護措施，例如性侵害犯罪防治法第16條的規定）、利用陪同人員或具有相關專業的司法詢問員（同法第15條、第15-1條規定）等，用以彌補被告無法直接對質詰問的不利（最高法院107年度台上字第34號刑事判決參照）。 三、應建立詰問權容許例外的認定標準以落實詰問權的保障 被告的詰問權受憲法保障，即使在傳聞證據例外的情形，也應該受到充分保障，即使在窮盡上述變通的彈性做法也還是無法直接詰問的情形，也不可以因此就貿然認為審判外的陳述具有證據能力。法院必須要在極為例外且嚴謹的情形下，才能採用未經對質詰問的證詞，而認為這些未經對質詰問的審判外陳述具有證據能力，這就是詰問權的容許例外，也才能真正落實對詰問權保障的精神。而非如本號解釋多數意見所說的，先承認這些未經對質詰問的審判外陳述具有證據能力，再事後以強化證據調查程序以及補強其證據證明力的方式試圖合理化這些本來就不應該認為有證據能力的「證據」。 其實我國最高法院不少判決過去已經參考歐洲人權法院所建立若干「詰問權之容許例外」的判斷標準，包括「義務法則」、「歸責法則」、「防禦法則」與「佐證法則」。最高法院有認為「為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：(1)事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。(2)未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。(3)被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。(4)系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於『詰問權之容許例外』，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。」（最高法院103年度台上字第2182號、103年度台上字第4086號刑事判決參照），這些法則都是在確保被告的詰問權受到充分保障，避免被告的詰問權因為事實上無法行使而被任意剝奪，值得肯定。 雖然本件解釋理由有提到「法院基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。⋯⋯」、「法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。」似乎認為這些都只是證明力的問題。然而這樣的見解不僅忽略對被告詰問權的保障，而且採取比部分實務更為寬鬆的見解。因為只要是屬於證明力的問題，就落入法官自由心證的範圍，如此一來，法官即便不採其他證據，而以審判外陳述作為認定犯罪的唯一依據，只要在證據的認定上沒有違反經驗法則或論理法則（刑事訴訟法第155條第1項參照），法官的判決就未必違法，這樣是否能有效平衡被告被剝奪詰問權的損失，實在令人感到不安。因此提出部分不同意見書如上。 |
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