大法官解釋 釋字第789號 |
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| 公佈日期：2020/02/27 |
| 解釋爭點 |
| 性侵害犯罪防治法第17條第1款有關被害人警詢陳述，得為證據之規定，是否違憲？ |
| 以下進一步說明本席對上述5個要件的看法。 （1）客觀上不能受詰問 [7] 依釋字第582號解釋意旨，[5]除非證人在「客觀上不能受詰問」，否則，法院於審判中仍應依法踐行被告之對質、詰問程序。因此系爭規定所定被害人「因性侵害致身心創傷無法陳述」，應與釋字第582號解釋所稱之「客觀上不能受詰問」同義。在解釋上，所謂「無法陳述」應指無法出庭且無法陳述之情形，此即證人之不可得或不可用（unavailability）。如被害人仍可出庭，但無法陳述，則屬同法第2款之情形，而非系爭規定情形。有關被害人是否符合上述無法陳述之要件，應由檢察官主張並證明之。在適用上，其認定時點應為審判時（包括準備程序及言詞辯論）之各次開庭。故如被害人於警詢或偵查時無法陳述，但之後身心狀況好轉，於審判時已可陳述，就不符合這項要件，而仍應使其出庭接受被告之對質、詰問。又法院在適用系爭規定時，亦應區別被害人是否確「因性侵害」致身心創傷無法陳述，而非出於其他事由（如畏訟、抗拒法院審判之方式或場所、家人反對等）致無法出庭陳述。再者，法院於認定被害人是否確「因性侵害致身心創傷無法陳述」，亦應先由醫學、心理、社工等專業人員鑑定，而不得單獨自行認定。至如各該專業鑑定的結果不一致，固應由法院承擔最終認定之責。但既然無法確認被害人是否在客觀上不能受詰問，且有爭議時，法院即不應逕行適用系爭規定，而應依本號解釋理由書第5段之意旨，先盡可能傳喚被害人到庭，或嘗試採行隔離或間接（書面）詰問的其他審判保護措施。 [8] 系爭規定所定之各要件中，尚有「且為證明犯罪事實之存否所必要」者，學說上有稱之為「必要性」，本號解釋對此要件並未明白審查。本席認為：系爭規定所定「且為證明犯罪事實之存否所必要」之意涵不明，難以定位。如認此項必要性要求係指該項傳聞證據是證明犯罪事實所需之主要或必要證據（證明力說），則會將證據能力的問題與證明力的問題相混淆，且與本號解釋所採（5）不得為唯一或主要證據之要件相矛盾。故如採上述證明力說之理解，本號解釋即應宣告「且為證明犯罪事實之存否所必要」之要件違憲。[6]從合憲性解釋的方法來看，「且為證明犯罪事實之存否所必要」只能理解為：由於被害人在客觀上已經不能受詰問，因此需要援引其警詢陳述為傳聞證據。故所謂必要性，實可解為與「因性侵害致身心創傷無法陳述」同義。法院是否有必要援引此種傳聞證據，完全就看被害人於審判時是否真的「因性侵害致身心創傷無法陳述」而定。如此才符合本號解釋採合憲性解釋的方法及結論。 （2）最後手段性 [9] 如果檢察官主張被害人無法出庭作證，或法院發現有此情形，在程序上，法院仍應先盡力試行傳喚被害人出庭，或嘗試採取適當之審判保護措施，如法庭外詢問、隔離訊問或詰問（參同法第16條第1項）。如經上述努力，而被害人仍無法於審判中陳述者，始得承認其警詢陳述之證據能力，此即本號解釋所稱之「最後手段」性。 （3）特別可信性 [10] 就系爭規所定之「具有可信之特別強況」（即特別可信性），本號解釋強調應「依被害人警詢陳述作成時之時空環境與相關因素綜合判斷」，而不是只看該警詢陳述之作成是否有違反正當程序的不當外力干擾。後者是所有證據之有證據能力的共同基本要件，就連審判中之陳述也應符合這項消極要求。故如要承認傳聞證據有證據能力，其認定標準自然不能如此消極。就此，本號解釋除了強調檢察官對此應負舉證責任外，另同時要求「上開警詢陳述應經全程連續錄音或錄影」，且應於審判時勘驗，而使被告得對警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人、鑑定人等行使詰問權，並表示意見。（參解釋理由書第6段）如果被告明白同意接受該警詢陳述之證據能力或捨棄其對質、詰問權，即無上述要求之適用。依本號解釋之上述意旨，本席認為：系爭規定所定「警詢陳述」，應目的性限縮於「經全程連續錄音或錄影，且於審判時勘驗之警詢陳述」，而不能包括未經全程連續錄音或錄影、或未於審判時勘驗之警詢陳述。不論是從被告防禦權或發現真實的觀點來看，只有經全程連續錄音或錄影之警詢陳述，才可能讓法院、被告或其辯護人等觀察、明白警詢的完整過程，包括詢問者如何發問、其與被害人間之實際互動、及在場之社工等人員與被害人、詢問者間之互動等，而不只是單單以被害人陳述之書面記錄，即據以認定是否具特別可信性。[7] [11] 本號解釋以錄音或錄影為基礎，來檢視被害人警詢陳述是否具特別可信性的要求，難免有逐案認定、綜合判斷方法所難以避免的恣意或不一致。如果另尋更明確、更具操作可能性的標準，或可參考美國法之要求。美國聯邦最高法院在Crawford v. Washington [8]一案判決後，就指控性證詞（testimony）[9]能否成為傳聞法則之例外，就不再適用類似系爭規定的特別可信性要件，而直接以被告在審判前是否曾有機會與證人（包括被害人）對質、詰問為唯一標準。[10]如有，則有證據能力；如無，則無證據能力。這是以程序保障（procedural safeguard）來取代觀察被害人陳述之外部情狀所必然涉及的實質評價。如採這個認定標準，則本號解釋所強調的警詢陳述應經全程連續錄音或錄影之要求，亦可不論。不過，由於美國最高法院在上述Crawford一案判決中，並未清楚界定何謂指控性證詞，且某項審判外陳述是否該當指控性證詞，常需個案認定，[11]法院之標準不一，也引發諸多爭議。從結果來說，如果指控性證詞的範圍過大，則審判外陳述就較不可能成為傳聞例外；反之，如果限縮指控性證詞的範圍，則審判外陳述就較可能成為傳聞例外。如果從衡平補償原則的觀點來看，這項標準可說是堅持或偏好以下原則：「被告在審判時對質詰問權之喪失，只能以審判前的對質詰問權來補償」。也正因如此嚴格，致對家庭暴力、性侵害、被害人為兒童少年等類型案件之被害人相對不利。 [12] 本席認為：如果法院將上述審判前之對質、詰問，作為認定被害人警詢陳述是否具特別可信性的標準，其實可減少法院認定特別可信性的可能恣意或不一致。從正面來說，如果被害人警詢陳述已經在審判前之偵查階段中，接受過被告之對質、詰問，即可據以認定該警詢陳述具有特別可信性，而得為證據，不必再辛苦觀察、努力評價被害人警詢陳述的各種情狀。除可簡化法院認定的成本外，更可提高法院適用特別可信性要件時之可預測性和一致性。比較困難的問題是：如果從反面來看，在偵查階段未給予被告有對質、詰問機會的被害人警詢陳述，是否即當然欠缺特別可信性，而無證據能力？ |
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