大法官解釋 釋字第778號 |
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| 公佈日期：2019/06/14 |
| 解釋爭點 |
| 一、藥事法第102條第2項限制醫師藥品調劑權，是否牴觸憲法第15條保障人民工作權之意旨？ 二、藥事法施行細則第50條及行政院衛生署食品藥物管理局100年4月12日FDA藥字第1000017608號函對於藥事法第102條第2項「醫療急迫情形」之解釋，是否逾越母法之授權、增加法律所無之限制而違反憲法第23條法律保留原則？ |
| 解釋意見書 |
| 部分不同、部分協同意見書： 大法官 黃虹霞 提出 本件爭議直接涉及醫師與藥師工作權之劃分，一般以醫藥分業政策名之。系爭藥事法第102條第2項規定（下稱系爭規定）係醫界與藥師界爭執焦點，該規定非行政主管機關之原始提案，而係81年時立法院審查會決議增列（解釋理由書第7段參照），或許因此而自斯時起醫界與藥師界迄仍爭論不休。查行政機關具相當行政裁量權，政策良窳，見仁見智，故若認本件相關規定均屬合憲，則有無作成解釋直接肯定此一見仁見智（醫藥分業）政策之必要，值得斟酌。 本件幾經討論，最後之多數意見為部分合憲、部分違憲，本席對合憲部分持保留看法，對違憲部分勉予支持，對併此指明部分之大部分內容謹表贊同。本席之主要考量為病人之藥品取得之便利性及其選擇權（自由）未受重視，甚至是以此之名改革推動政策，但病人之自由選擇權反被侵害。爰提出部分不同、部分協同意見書，謹將本席之觀點，論述如下： 壹、本席關切兩大點： 一、醫藥分業政策之目的為何？是醫師、藥師工作權的劃分，只為因此而生的藥品銷售利益分配？還是真是為保障病人之用藥安全，而且確有此問題存在並有必要？病人的其他利益尤其藥品取得選擇權等如何取捨、應否兼顧？ 二、專門職業人員之工作權如何劃分？沒有重疊空間嗎？如果兩種專門職業人員均具備相關專業能力，則得由政府以所謂公共安全為由，以政策自由裁量選擇給其中之一嗎？由另一種專業人員辦理，就有不足保障公共安全的問題嗎？而且進而必須以罰鍰論處違反但有相關專業能力之專門職業人員，此種情形沒有過度侵害其工作權而違反比例原則嗎？ 以上兩大點應是本件爭議重心，本席一而再、再而三提出，但未獲多數意見納入考量，誠屬遺憾，並難理解及接受。 貳、多數意見認為什麼是醫藥分業？醫藥得怎麼分業？ 一、多數意見是植基於醫藥分業是政府政策，並認係指藥品調劑權屬藥師專業，應由藥師為藥品之調劑，醫師不得（至少原則上）為之。 至於醫師是否具藥品調劑專業（能力），由本件解釋理由書第5段載稱：「醫師以診治病人之目的，調劑藥品，交予服用，向來為其整體醫療行為之一部分，係醫師執行職業之方法與內容，受憲法第15條工作權之保障。」應係肯定醫師就診治病人言，具藥品調劑專業能力，而且醫師一向被肯定有此能力。此外，查無反面否定醫師之上開藥品調劑專業能力之理由（解釋理由書參照）。 二、多數意見並肯認醫藥分業政策，就是政府得選擇將藥品調劑權歸給藥師，除非沒有藥師之偏遠地區或醫療急迫情形，否則醫師不能將其處方藥品交付其診治之病人攜回服用。 參、多數意見認為本件只是對醫師從事工作（本件爭議者僅為醫師對診治病人之藥品調劑工作）之方法、時間、地點、內容等執行職業自由之限制，即尚未達剝奪或實質剝奪之程度，更不是醫師執行業務內容與方式之全部或核心，而且所追求之目的係為保障民眾之用藥安全，符合一般公共利益要件，故僅採低度審查，並因此認系爭規定合憲（解釋理由書第4段前段、第6至9段）。然查： （一）何謂調劑？醫師法第11條至第14條之開給方劑、用藥及交付藥劑等規定暨藥事法第102條第1項規定，與藥事法第102條第2項規定之關聯如何？ 1、何謂調劑？ 藥事法及藥師法均無明文規定何謂調劑。調劑之定義目前僅見於依藥事法第37條第1項規定訂定之「藥品優良調劑作業準則」第3條，指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。依同準則第24條規定，醫師依藥事法第102條之規定得親自為藥品調劑者，準用該準則規定。 2、藥事法第102條第1項肯定確認醫師在醫師法第11條至第14條規定下，就診治病人之藥品調劑權。但醫師此一權利在系爭藥規定下，已被剝奪，至少實質剝奪。 （二）上述對調劑權之剝奪構成對醫師工作權之限制，且係對具備藥品調劑能力之醫師，否定其得從事對診治病人之藥品調劑行為。此一限制之嚴重程度，更甚於對人民選擇職業應具備之主觀條件中之知識能力之限制，則舉輕以明重，參酌本院釋字第584號、第649號解釋，必須有重要之公共利益存在，且屬必要時，方得為適當之限制。即其審查基準應非為多數意見所認為之低標（一般公共利益及手段有助於目的之達成）而已。 （三）至醫師對診治病人之藥品調劑固非醫師醫療行為之全部，但無疑就醫病雙方言均係重要部分，因為沒有用藥在很多情形下，難以完成全部醫療診治工作，乃公知之實。尤其醫藥分業政策，既屬政府行為，依行政程序法第6條應遵守不得為無正當理由差別待遇原則，即在藥師法第15條藥品調劑僅是藥師八項業務之一之規定下（而且本件爭議未及於全部藥品調劑爭議，而僅限於對診治病人所必要之交付所處方之藥品供該病人帶回服用而已），自不應以所謂藥品調劑非醫師之全部或核心業務（依多數意見之見解，如將調劑權歸給醫師，也未影響藥師之全部或核心業務；而且有何理由必然應全歸於藥師，而非由醫師與藥師共同承擔提供藥品予病人之任務），作為本件審查密度得較低之理由，因為醫師、藥師之利益分配不應當是醫藥分業政策之目的。 |
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