大法官解釋 釋字第740號 |
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| 公佈日期：20161021 |
| 解釋爭點 |
| 保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六款所稱勞動契約？ |
| 解釋意見書 |
| 解釋不同意見書： 大法官 陳新民 提出 如果你要別人善盡義務，卻不給予他應有之權利，那就應當給付他豐厚的報酬！ 德國大文學家‧歌德 本席敬佩持多數意見的同仁，為堅持學理上認定勞動基準法第二條第六款（下稱系爭規定），所稱「勞動契約」必須具有經濟上從屬性以及人格從屬性，來決定保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬「勞務契約」，是否屬於此種勞動契約，而作出本號解釋。本席亦贊成此種判斷標準，不應硬性依照主管機關所制頒的「保險業務員管理規則」為依據，必須「仍應視個案事實及整體契約內容而定，亦即應按勞務契約之類型特徵，依勞基法及民法等有關勞務關係之規定，分別就勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險金為基礎計算其報酬）以為斷。」易言之，由法院依據個案的「依賴、從屬性程度高低」來決定之。 然而，本席之所以歉難贊同多數意見之理由，乃出於本號堅持由學理出發所為的解釋，其過程不無失之躁切，尤其在作出前，未進行任何徵詢了解業者意見的程序；輔以所提出的解決方案─法院依據個案的依賴、從屬性程度高低來決定之─，明顯的卻欠缺「具體與明確的標準」，俾供法院作為案之依據。導致此結論未能對症下藥，也未能直指形成此釋憲爭議的病因，乃是勞基法系爭規定過於粗略，且保險法與規範保險公司之法令依據（保險法第一百三十七條第二項及第一百七十六條規定訂定之「保險業設立許可及管理辦法」），並未仔細規定保險業者與保險業務員所簽訂保險招攬勞務契約屬性，故產生大量此類的爭議。多數意見不僅未責成立法者儘速修法補救的正本清源之舉，反而卻將解決此立法疏失的弊病，推給各級法院來予「個案判斷」，而判斷的標準又極為模糊，豈非「苦了各級法院法官」？而保險實務上，頗多早已將此勞務契約視為勞動契約，且行之有年，仰此制度以維生者，不知凡幾。本號解釋一作出後，會否在許多本已無爭議的個案，可能重新起波濤，再生爭端，而「苦了保險業務員大眾」？本號解釋，除了具體否認「保險人員管理規則」對保險招攬契約的屬性擁有絕對的認定權限外，其他的功能究竟何在？到底能夠統一多少法律見解、平抑多少爭議？在在令本席不解。本席離職在即，為善盡言責起見，爰提出不同意見於次，以略盡最後一份心力。 一、失之倉促的決定：何不召開說明會，聽取主管機關、保險業者，以及保險從業人員的心聲？ 本號解釋雖然由標的之名稱，很容易認定為純屬學術的爭議：所謂的「兩勞契約」─勞動契約與勞務契約─的界定問題，從而有無適用勞基法的問題。然而，緊密聯結在此濃厚學術氣味爭議的背後，卻正是全國數以萬計依賴招攬保險為生的保險從業人員的權益，包括能否享受勞基法所規定的一切權利與義務（包括上班時間、休假等福利），而保險公司是否也因此必須承擔一定、且不無沉重的義務（例如，退休金的提撥義務），影響不可謂不大。而造成此爭議之源，乃是因為系爭規定之不明確所致，且引發出實務上的分歧：在業者間，有將「兩勞契約」視為同一者，亦有分別視之者；而在政府公布的法令規章間，也有將「兩勞契約」視為同一者，例如，勞動主管機關（行政院勞委會）則偏向保障勞工權益的立場，認為財政部所頒訂的保險業務員管理規則，已經在實務上形成將勞務給付傾向僱傭契約的現象[1]，並且自民國八十六年十月三十日公告：保險業者自八十七年四月一日起適用勞基法。勞委會雖未強制所有保險業與業務員間一律適用僱傭關係，而係由其簽訂之勞動契約內容而觀，擺明似乎「中立」的立場。但卻又明定原本屬於僱傭契約者，雇主不得強迫勞工改簽訂承攬契約[2]。就此而言，雖寓有保護勞工之美意，但已限制雇主的改約權，顯然也喪失了契約自由的精神。 至於，稅務主管機關的立場，亦類似勞工主管機關，雖然亦早已將此類收入列為勞務所得及屬於「薪津」，而非執行業務所得[3]，但後來亦有改變立場，承認保險業務員與保險公司不具僱傭關係而自負盈虧[4]，則偏向「兩勞契約」並不同一之見解。 至於學術界的立場，也頗為分歧：早期的學術界頗多認為保險業務員可解釋為保險公司的受僱人，或是使用其設備與制度之使用人[5]。同時，最高法院[6]與最高行政法院[7]，也持同樣的見解，認為儘管保險業務員的支薪，有固定薪資或業績之給付（佣金），但既然該業務員專為所屬公司為招攬之服務，舉凡訓練、管理與監督，都由所屬公司負責，且由公司依法負連帶的責任，因此，與民法之僱傭關係較為接近也，故此為學術界的通說也。然而此通說也隨著民國九十四年二月二日實施「保險業務員管理規則」後，面臨了挑戰。從而，必須依雙方所簽訂契約的關係（所謂內部關係）來斷定：如有一定的底薪，且將佣金以保費的一定比例計算，從而與薪津接近時，可屬於僱傭與承攬的混合契約[8]，否則光以佣金計算則純為承攬關係。而就外部關係而言，則公司既然承擔損害賠償的連帶責任，因此，頗應視為代理人、使用人與受僱人[9]。 因此，可以想見我國目前存在於保險公司與保險從業員間的契約關係，可能頗為複雜，此由主管機關在同一個法律條文維持不變的情形下，而有前後不同見解的轉變，可知其混亂乃事出有因。也因此得以探知，我國學界及主管機關間的見解，不論是關於勞動與勞務契約如何界分，以及我國保險招攬契約的屬性定位，都有高度的不確定爭議，而無公認的「一言堂」之權威見解，在此情形下，本號解釋豈能以此不明確的學術見解，來一統混沌的保險勞務契約的定性問題？ 鑒於空有學理未必能「濟世」，本席在研議過程中已經剴切建議：由於大多數的大法官同仁並不了解我國目前保險公司與從業人員間給付招攬業績的現狀。因此，有必要召開說明會或是舉行言詞辯論，以聽取主管機關、保險業者，以及保險從業人員的心聲。然而，此建言未獲採納，咸以「無必要」或「時間不及」為否決之理。 是否此「兼聽」為無必要之舉？讀者自可判斷。至於「時間不及」，當是一個值得嚴肅正視的問題。 本號解釋公布之時，距離目前全體大法官中的一半（七位大法官）去職，僅有一個星期，顯然是為了趕在去職之前完成的「畢業之作」。這種盡責的精神當令人敬佩。然而，大法官的釋憲職責關乎我國法制的嚴整性，可長可久。寧可求其精確，而非求其完成於須臾之刻！故本席雖呼籲應進行聽證、說明會，卻遭逢「時不我予」的反對時，即主張為避免如此倉促的作出決定，本號解釋應當在釐清事實與法律爭議的爭點，並且初步擬定解決的若干方案後，即可暫時停止審理，而留待新任、接近半數大法官的接任後（也只不過一至二週之距），方續行審議，並由新任大法官再作決定有無舉行公聽會或言詞辯論的必要也。 然而，此留待新任大法官決定的提議，亦未蒙採納，以致在半數大法官離職前一週，作出此號結構鬆散且功能有限之決議。 |
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