大法官解釋 釋字第719號
公佈日期:2014/04/18
 
解釋爭點
政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民,未進用者令繳代金之規定,違憲?
 
 
解釋意見書
協同意見書:
大法官 蘇永欽
本件解釋是第一個涉及原住民權益,第二個有關積極平權措施的解釋例,憲法的介入有諸多方法論的問題值得剖析,因時間關係,僅就以下五點簡要表達補充意見,對於解釋的結論,敬表贊同。
一、本案涉及什麼基本權
聲請人主張其財產權和契約自由受到侵害,系爭法律強制得標廠商於履約期間僱用原住民,人數不得低於總人數百分之一,未達標準者則須向原住民族綜合發展基金的就業基金繳納代金,契約自由和財產權確實都已受到限制,但自釋字第五七六號解釋以憲法第二十二條為基礎創設的契約自由,實際上只是民事關係不可或缺的工具,作為一個獨立的基本權實在過於薄弱,以本案為例,強制僱用影響廠商的人事管理,僅著眼於外部的契約締結自由,自然過於狹隘。解釋認定的是可以吸收契約自由的營業自由,值得贊同。
在基本權的認定上,本席一向反對忽略基本權系譜和體系建構、近於即興「散打」的作法,契約自由就是一個反面教材。相對的,釋字第五一四號解釋以憲法第十五條的工作權和財產權為基礎建構的營業自由,在方法上就妥適得多。第十五條結合了三個攸關社會經濟體制的基本權,猶如三個基本支柱,配合相關基本國策規定,即可勾勒出我國的社經憲章。營業自由(Unternehmensfreiheit)概念的使用在制憲時也許還未普及,但其凸顯的人人可以選擇投入市場,成為自負盈虧的企業主的自由,正是工作權和財產權共同內含的的一種自由,以這種疊影投射的方式來詮釋這樣一個現在已有高度共識的自由權,比起找不到可以涵納的列舉權立刻跳入第二十二條,在體系建構上自然高明得多。至於系譜上營業自由的理念可以溯及西元一八六九年北德聯盟的營業法(宣示Gewerbefreiheit)。現在的德國基本法承受威瑪時期的經濟人權的發展,所列舉的是涵蓋面更廣的職業自由和財產權,但憲法法院很早就從這兩個基本權引伸出營業自由。法國的憲法委員會也肯認憲法位階的營業自由,瑞士的舊憲法則在第三十一條第一項宣示人民經營工商業的營業自由,西元二千年開始實施的新憲法才改在第二十七條以更宏觀的經濟自由取代,並例示職業選擇自由與自由進入私經濟場域及其自由經營。因此本院在第五一四號解釋對營業自由內涵所做的闡明:「基於憲法上工作權之保障,人民得自由選擇從事一定之營業為其職業,而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由;基於憲法上財產權之保障,人民並有營業活動之自由,例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。」是相當精準的,據以推論,所謂「許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁,均涉及人民工作權及財產權之限制。」自然也很正確。本件解釋從營業自由來檢視有關強制僱用的系爭條文,而從財產權來檢視有關繳納代金的系爭條文,其故在此。
二、平等原則與比例原則
上述基本權的限制從有人被限制有人不被限制的三面關係來看,有平等原則的問題,從被限制的基本權與限制所要實現的公共利益的兩面關係來看,又有比例原則的問題。因為平等原則的檢驗,同樣會觸及差別待遇背後的公共利益考量,憲法的審查要不要考量這裡的重複性?而且本院在比例原則的審查已參考德國憲法法院的方法,發展出不同的審查標準,比如釋字第五八四號、第六三四號、第六四九號、第六九O號、第七一一號等解釋。在平等原則的審查又參考美國最高法院的方法,發展出不同的審查標準,比如釋字第六二六號、第六六六號、釋字第六八二號、第六九四號等解釋。如果兩種審查都要作,是否適用相同的標準?這應該是本院的違憲審查在廣納百川之後,不能不思考的方法問題:如何通過本土化的努力使其終能匯流於一河?就如美國正當程序原則的繼受,不能不把同時繼受的德國比例原則放在一塊排比梳理,而在功能內涵上有所調整。這是混合繼受必須作的後續功課,或許也是修成本土化正果的必經過程。
本席認同本件解釋保留比例原則與平等原則雙重審查的作法,因為平等原則後面的三面關係,追求偏向水平的分配正義,比例原則後面的兩面關係,則又偏向垂直的交換正義。但在審查標準上,本件解釋在二者都沒有採較為嚴格的標準,可能予人有意在審查標準上統一的印象。實際上比例原則審查標準的採擇,重點應置於所涉基本權的基本評價,比如人身自由、言論自由的高度不可侵性,還有基本權受到限制的程度(營業自由的三階理論)。而平等原則更受到重視的反而是所涉的規範領域,比如性別、宗教、種族等。故在同一引起爭議的法令,有可能在比例原則的審查上採寬鬆標準,卻在平等原則上採中度或嚴格標準,並無可怪。本院做成的第一件有關優惠性差別待遇的釋字第六四九號解釋,在審查比例原則時採嚴格標準,卻在平等原則上採中度標準,就是一個先例。這個重要的方法論還有待在未來釐清,但和第六四九號解釋相比,本件解釋在比例原則的審查上因為根本無涉職業的選擇─遑論客觀條件的限制─,而為單純工作內容的限制,採低度審查尚可理解,至於平等原則的審查,為什麼也採低度標準,幾乎只是以法律形式上呈現的道理就用來權充合憲的理由,特別是考量前案涉及視障者,本案涉及原住民,都屬於內含特別憲法感情的規範領域,為什麼一採中度審查標準(目的為重要公共利益而差別待遇與目的之間有實質關聯),一採低度審查標準(目的為正當公共利益而差別待遇與目的之間有合理關聯)?這裡可能需要更深入的分析才說得清楚,因為優惠性差別待遇的積極平權措施本質為平等原則的特別發展,在我國因近年修憲而有特別加重的傾向,每個解釋案的思考都應該有其邏輯的一致性,否則政府部門更將無所適從。尤其解釋最後的檢討還特別諭知主管部門建立定期檢討機制,其目的顯然即認為未來對此類平權措施有進行較高密度評鑑的必要,隱隱然已有中度標準的取向,為何本案對現行法的審查反而僅採低度標準,恐怕禁不住進一步的推敲,因此有必要對平等原則的審查標準作更深入的檢討,最簡單的作法就是去和前案比較。
 
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