大法官解釋 釋字第719號 |
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| 公佈日期：2014/04/18 |
| 解釋爭點 |
| 政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民，未進用者令繳代金之規定，違憲？ |
| 儘管如此，對於此種傳統的基本權侵害以外之基本權侵害，仍認其界限並不明確，究應如何認定？其具體之要件為何？仍有爭議，且易誤認為只要涉及基本權即可認定係「基本權侵害」。因而強調，仍應視各個基本權及相關情況分別認定。對此，有謂：目前不作統一定義，宜就國家行為所涉之基本權分別探討何種情形可構成「基本權侵害」；對此，應考量干涉之程度與期間、各個基本權之保障目的；因而各個基本權容有不同之認定標準；但總以有逾越「重大程度Erheblchkeitsschwelle」為必要，輕微之干涉應不構成「基本權侵害」；又對基本權之危害（Grundrechtsgefahrdungen），亦可能構成「基本權侵害」，對此，尤其應視是否有發生具體危險而定（註十一）。有謂：仍應視各個基本權保障目的及侵害之程度與預見可能性而定（註十二）。有謂：間接、事實上侵害是否構成「基本權侵害」，應依相關基本權之保護目的與功能是否亦當防禦此種性質之侵害而定；重點在於「違反基本權之效果」，例如：倘若對關係人之間接侵害，所造成之負擔性效果，與直接侵害基本權保障範圍之效果相同或相近，則可認係「基本權侵害」（註十三）。有謂：公權力行為係以侵害基本權為目的者，通常即屬「基本權侵害」；否則，應視影響之程度與個別化可能性而定（註十四）。有謂：公權力行為係以造成負擔性效果為目的者，通常即屬「基本權侵害」；如其目的與效果可認係傳統的基本權侵害之公權力行為之替代者，亦同；提供資訊之事實上效果，如其對基本權所保障之行為造成不利影響之方式，與傳統的基本權侵害相同者，亦同；此外，其他影響如不利於基本權之程度愈嚴重，或受限制之行為對基本權之行使愈重要，則愈宜認其構成「基本權侵害」（註十五）。 然而，學者大多認為，如係完全無意義（如僅屬日常生活之不便或主觀之感受）或輕微之侵害，不屬「基本權侵害」（註十六）。且必須至少是可歸責於公權力行為，始屬「基本權侵害」（註十七）。亦有進一步分析：如係公權力行為單獨造成影響，通常可歸責於公權力行為，此屬直接的事實上侵害；如公權力行為僅係造成影響原因之一，且因人民之行為始發生影響，則屬間接的事實上侵害，必須該公權力行為係以引起人民之行為為目的，始得認可歸責於該公權力行為；又如國家對人民之行為有預見可能且予以容忍，則通常可認係可歸責於公權力行為（註十八）。 總之，吾人可以肯定：在現代的「基本權侵害」之概念下，公權力行為在基本權保障範圍內發生「直接的事實上不利影響」者，除係完全無意義或輕微之侵害外，當可認係「基本權侵害」，並得審查該公權力行為是否符合平等原則。至如公權力行為在基本權保障範圍內僅發生「間接的事實上不利影響」者，是否構成「基本權侵害」，仍應視各個基本權及相關情況分別認定。 準上所述，以下試說明本案系爭規定何以違反平等原則之理由。 （二）系爭規定雖係對「依政府採購法得標之大規模廠商」課予僱用原住民或繳納代金之義務，但因其造成「大規模廠商」於參與政府採購投標時之特別負擔，事實上直接不利影響「大規模廠商」之投標能力與意願，形成「參與政府採購投標廠商」之間之不平等地位，對「大規模廠商」之營業自由與契約自由構成「直接的事實上侵害」，對此差別待遇復無憲法上正當理由可資為憑，已逾越執行國家保護義務之界限，故系爭規定有違平等原則： 按廠商參與政府採購投標，係屬於憲法保障之營業自由與契約自由之保障範圍（本院釋字第514號、576號、580號、716號解釋意旨參照）。系爭規定雖係對「依政府採購法得標之大規模廠商」課予僱用原住民或繳納代金之義務，於法律上，係直接限制「依政府採購法得標之大規模廠商」之基本權，並非拘束得標前之行為，但事實上，「大規模廠商」於參與政府採購投標時，必須考量其得標後僱用原住民或繳納代金之支出，將此種支出納入成本計算，作為決定投標金額之因素，較之「非大規模廠商」於計算投標金額時，不須負擔此種成本而言，形成一種特別負擔。尤其於政府採購採最低標之情形，不僅因而提高「大規模廠商」之投標金額，而處於較不利之競爭地位，甚至因無法獲得預期之利潤，或因僱用原住民應支出之金額或應納代金之金額高於得標金額，致放棄投標之機會。在廠商規模不變（即依系爭規定，不論投標金額多少，得標後僱用原住民或繳納代金之具體義務內容恆不變，亦即應支出或繳納之金額係屬固定）之前提下，投標金額愈小，其相對應支出或繳納之金額之比例愈高，甚至事實上有高於投標金額數倍乃至數拾倍之情形（此種情形，並非單一個案，應予正視），顯然於參與政府採購投標時，「大規模廠商」事實上係處於不平等之不利地位。此係因系爭規定直接造成之「事實上不利影響」，當可認係「基本權侵害」，即係對「大規模廠商」營業自由與契約自由之侵害。且此種情形，事實上使採購機關未能運用「大規模廠商」之資源，以實現其行政目的，於公益亦屬不利。 再者，如解釋理由書第一段所述：「國家對於財產權及營業自由之限制，應符合憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否正當，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定（本院釋字第六八二號、第六九四號、第七Ｏ一號解釋參照）。」上述侵害「大規模廠商」營業自由與契約自由之差別待遇手段，其「差別待遇之目的」為何？是否正當？顯然不能僅以國家保障原住民族為「差別待遇之目的」，更遑論「差別待遇之目的」是否具備正當性，仍有待檢驗。再者，如何認定系爭規定所採差別待遇之手段具有憲法上正當理由？顯然亦不能僅以國家保障原住民族之目的，逕認其所採之手段具有憲法上正當理由。又關於此一問題之判斷，為何以「所採取之分類手段」與「差別待遇之目的」之間具有「合理之關聯性」為基準，而非以有「實質之關聯性」為基準？又如何認定上開二者具有「合理之關聯性」？這些問題，解釋理由書第五段雖有觸及，但仍未充分明確說明，尚不足證明系爭規定所採行之差別待遇手段具有憲法上正當理由。 |
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