大法官解釋 釋字第719號 |
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| 公佈日期：2014/04/18 |
| 解釋爭點 |
| 政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民，未進用者令繳代金之規定，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 林錫堯 本意見書認為：系爭規定違反平等原則；系爭規定與其他相關條文，在形成個案過苛之情形下，違反比例原則。茲詳細說明如下： 一、本案之問題性，不在原住民族之保障目的，亦不在系爭規定之保障手段於原住民與非原住民之間是否違反平等原則之問題，乃在其保障手段是否侵害第三人之基本權、是否違反平等原則或比例原則，而逾越執行國家保護義務之界限 按依憲法增修條文第10條第12項，國家應保障原住民族，而系爭規定（指原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項規定及政府採購法第98條有關原住民部分規定，詳如解釋理由所述，以下同）即係基於執行上述國家保護義務之目的，其目的具正當性，應無可質疑，故本案問題不在應否保障之問題。同時，本案所探究之問題，亦不在系爭規定，於原住民與非原住民之關係上，是否違反平等原則之問題。 本案問題在於，系爭規定於原住民以外之第三人（廠商）間之關係上，是否違反平等原則或比例原則？此等問題，因涉及對原住民以外之第三人（廠商）基本權之侵害，不能僅因憲法規定國家應保障原住民族，亦不能僅因系爭規定之保障手段可達成保障原住民族之目的，即可逕認系爭規定之侵害手段具備憲法上正當性。畢竟，國家執行保護義務所採取之保障手段，應有其界限，如該手段侵害第三人之基本權時，即應符合平等原則或比例原則。而依系爭規定，「依政府採購法得標之廠商」，不論投標金額大小，凡「國內員工總人數逾一百人者」（以下簡稱「大規模廠商」），一律課予僱用原住民或繳納代金之義務。系爭規定之保障手段，是否及如何侵害第三人（廠商）之基本權？是否違反平等原則或比例原則而逾越執行國家保護義務之界限？此乃本案必須究明之問題。 二、系爭規定，於政府採購招標時（對參與投標之大規模廠商）及決標後（對得標之大規模廠商），均有侵害基本權之可能性 按系爭規定係對「依政府採購法得標之大規模廠商」，課予僱用原住民或繳納代金之義務，其所採手段，對「依政府採購法得標之大規模廠商」而言，係直接的、法律上侵害侵害其營業自由與財產權，至為顯然，因而發生系爭規定所採手段是否違反比例原則之問題。但依現代「基本權侵害」（Grundrechtseingriff）之概念，系爭規定亦有可能於政府採購「招標」時，即已違反平等原則而侵害「參與投標之大規模廠商」之營業自由與契約自由。以下先說明「系爭規定違反平等原則部分」，次說明「系爭規定違反比例原則部分」。 三、關於系爭規定違反平等原則部分 （一）現代「基本權侵害」之概念有採廣義之趨勢，故公權力行為在基本權保障範圍內發生「直接的事實上不利影響」者，除係完全無意義或輕微之侵害外，當可認係「基本權侵害」，並得審查該公權力行為是否符合平等原則： 按所謂「基本權侵害」，簡言之係指公權力行為介入基本權之保障範圍而言。傳統的基本權侵害係以介入基本權保障範圍之公權力行為具有目的性（指公權力行為係以侵害基本權為目的，並非僅基於其他目的而發生非本意之效果）、直接性（指公權力行為主要係以發生特定法律效果為目的，並非僅雖屬有意但係間接之效果）、法形式性（指公權力行為係發生法律效力之「法行為」，並非僅生事實上效力，如以法律、行政處分、裁判等）、強制性（指對人民有拘束力之要求或禁止，必要時得以強制力貫徹之）。因而傳統的基本權侵害存在於下命、強制或禁止，例如：負擔處分（如徵收、拒絕許可、禁止行為）、法院裁判、法律限制等（註一）。 但傳統的「基本權侵害」概念已不足涵蓋所有不同之侵害可能性，此包括構成傳統的「基本權侵害」概念的四項要素，均有待檢討，因而有間接侵害（mittelbare Eingrffe）與事實上侵害（faktische Eingrffe）之說，蓋基本權侵害可能經由事實上影響而發生（例如經由國家之警告、評價或批判等），亦可能經由間接影響而發生（註二）。學者對間接侵害與事實上侵害之概念描述，並非一致（註三），甚至有認為在間接侵害與事實上侵害之外尚有其他種類侵害之可能（註四）。但學者對「基本權侵害」之概念，均有採廣義之趨勢。 此外，學者亦設法建立現代的基本權侵害之概念。有謂：係指公權力行為使基本權主體得受基本權保障之行為成為全部或一部不能（unmoglich）之情形（註五）。有謂：係指國家行為使個人得受基本權保障之行為「成為不能unmoglich macht」或造成「重大困難erheblich erschwert」之情形，而不論其作用是否具目的性、直接或間接、法律上或事實上、有無強制性，只要其效果係緣自於公權力行為，且可歸責於公權力行為，即屬之（註六）。有謂： 係指違反權利人之意志而對其法益造成「非不重大之影響nicht unerhebliche Einwirkung」。有謂：係指公權力以可歸責方式（inzurechenbarer Weise）使基本權保障範圍內之標的遭受不利影響（註八）。有謂：所謂侵害基本權保障範圍，如國家有目的地，有時運用強制力地，限制基本權保障範圍內之行為，即屬侵害；又如國家措施對基本權自由之行使有事實上影響、限制或使之不可能，不論係直接或間接，亦屬侵害（註九）。等等，不一而足。大致而言，其所採現代的基本權侵害之概念，側重在對基本權發生實質影響之效果（註十）。 |
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