大法官解釋 釋字第719號 |
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| 公佈日期：2014/04/18 |
| 解釋爭點 |
| 政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民，未進用者令繳代金之規定，違憲？ |
| 三、平等原則的審查標準 如前所述，兩案都涉及優惠性差別待遇（affirmative action），顧名思義，其性質不同於一般的差別待遇，是在利益的給付而非不利益的歧視，即國家給甲的好處，乙未能均霑。其第二層意義，則在通過優惠去積極改善結構性的弱勢，扶弱的正當性基礎可能源於單純的博愛思想，也可能源於長期剝削的歷史，有通過表面的不平等來實現真正平等的意思，當憲法在傳統的消極平等以外，同時認可這樣的積極平權時，不啻針對某些領域明確的說，這裡僅僅有不作為的平等保障是不夠的，國家必須有所作為才能達到真正的平等。這樣的想法在某些問題上反映了一個國家特別的歷史，但在另外一些問題上，又有其普世性，因此我們會看到若干國際人權法上的優惠性差別待遇，可為其差別待遇提供更堅強的人權基礎。就兩案而言，視障人民和原住民族剛好都可以找到憲法和國際人權法的支持，前者見於憲法第一百五十五條、增修條文第十條第七項以及聯合國身心障礙者權利公約（Declaration on the Rights of Disabled Persons, 2006） ，後者則見於憲法第五條、增修條文第十條第十二項以及聯合國原住民族權利宣言（United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 2007）、國際勞工組織原住民和部落人民公約（Indigenous and Tribal PeoplesConvention, 1989（No. 169）），可說旗鼓相當。 其次，就落入差別待遇對象所具特徵，和此一待遇可被合理化的理由之間有多大的直接關連，又有人從個人或集體的特徵來區分，視障者的弱勢和憲法要求對視障者加以照顧，兩者間即有較高的直接性─再有錢的視障者其生存仍有很大的需要特別扶助的欠缺。相對而言，以整個原住民族為對象，而要求加以照顧，此一單純源於血統的特徵和照顧合理性之間的直接性就容易受到質疑。美國第一個案例：Regents of University of California v. Bakke涉及少數族裔入學的名額保護規定，多數意見就從憲法保障的平等權為個人權（personal rights），不是任何集體享有的權利，因此所謂「白人男性不是分散而孤立的少數族群，而無須特別保護」的論點，便不能成立。用這樣的邏輯於視障的特徵，則一定可以說視障者為弱者，需要特別照顧，非視障者非弱者，不需特別照顧，符合平等原則。這種區分當然有其說服力，但這也正凸顯了憲法本身的差異，美國憲法上的平等權，確實不具有「民族平等」的歷史意識，一如我國憲法第五條所宣示，臺灣特有的原漢歷史問題雖與五族共和的歷史不同，但從憲法內涵的、在共存共榮以外追求結構性的和諧，如憲法第一百六十九條所彰顯者，來讀增修條文第十條第十二項，即可理解其精神的一貫。因此對我國而言，此處所為結構性弱勢確實有必要從民族集體來觀察。換言之，不同憲法有其不同的歷史意識，其合理化某些優惠性差別待遇的理由，對於其為個人或集體化的特徵是否在直接性上有別，還不能相提並論。以我國的脈絡而言，應該說對視障者和原住民的優惠性待遇也可以作相同的評價。緊接著這部分可以作的另外一個比較因素，是跳脫此一特徵的可能性，釋字第六四九號解釋特別強調「系爭規定之差別待遇係以視障與否為分類標準」而「視障非屬人力所得控制之生理狀態」，可見這一點在平等原則保障程度的判斷上也很具關鍵性。本案涉及的原住民族，同樣是以人力無法改變的血緣為其分類標準，目前有十四族，到民國一百零二年底為止，共有五十三萬三千六百零一人。因此就這一點在重要性的評價上和釋字第六四九號解釋也應該一致。 再從優惠性差別待遇所生影響的方式和程度來觀察，前面提到單純有利於需要保護者的差別方式，因為不像一般的差別待遇，並無任何受到不利者，對公平性的影響自然最小，但從資源稀缺的角度思考即知，很少優惠可以免於對他人使用同一資源的排擠，比如入學名額保障，在申請入學人數超過總名額的情形，就會對排序造成影響（reranking），使本來可以入學者名落孫山，其使用教學資源的機會即受到排擠。以強制雇用一定比例員工來說，依市場行情使用勞動力的機會就會受到影響，廠商可能需使用較不合需求的勞動力。但對平等價值衝擊更大的還不是排擠，如果優惠特定對象是以由特定對象來承擔的方式，同樣是一加一減，但因為這時減的不利是由少數人來承擔，比由其他人來共同承擔的單純資源使用的「排擠」，又會造成更大的不公平。因此強制特定廠商雇用一定比例員工和提供老人優待票的優惠措施相比，前者的影響又更為重大。本案歧視的對象為政府招標案的得標廠商，即屬這種在差別待遇上比較嚴重的情形。但視障者得「獨占」按摩的行業，實際上是把所有其他人都逐出市場，即使沒有「針對性」的歧視，如本案，但整體而言，其對平等的影響當然還是較大。緊接著這部分，還可以追問跳脫此一平權措施的可能性，也就是強制的方式和程度。就視障者獨占按摩而言，非視障者仍有許多別的選擇，因此不是沒有跳脫不公平待遇的機會，只是對於少數人而言，按摩所需的訓練和工作條件和多數工作相比確實較低，因此仍屬相當重要的工作選擇的剝奪。相對來說，對於得標廠商的雇用強制，更多反而是「一個願打一個願挨」，基本上是經過計算的志願受歧視，因此其對平等的影響應該較低。 把以上五個因素加總後比較兩案，對於決定本案應該採何種審查標準應該可有較清楚的指引：  請下載本席認為本案所涉的優惠性差別待遇，從平等原則的觀點來評價其影響，在重大性上確實應該比釋字第六四九號解釋處理的情節要輕一點，但差距應該還未大到可以從中度標準降到低度標準的程度。本席僅提出協同意見而非不同意見，是因為即使從中度標準來審查，應該也會得到尚不違憲，只須作某些加強的相同結論。 |
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