大法官解釋 釋字第719號 |
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| 公佈日期：2014/04/18 |
| 解釋爭點 |
| 政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民，未進用者令繳代金之規定，違憲？ |
| （三）如何解釋「差別待遇」具有正當性？ 立法者利用政府採購制度來達成照顧原住民工作機會，原則並無違憲之虞。其次必須在手段上來審查，其必須先通過平等原則的檢驗，釋憲聲請指摘其對於其國內員工總人數逾一百人的大廠商，造成削減其競爭力的差別待遇（註六），然多數意見並未對差別待遇的正當性提出較令人信服的說理。 1.第一個說法：「願者上鉤」 基於締約自由原則，既然系爭規定給予得標之大廠商更多的限制，形成其競爭上不利，大廠商儘可不必來投資。參見解釋理由書第四段提及「至代金是否過高而難以負擔，廠商於參與投標前本得自行評估。」，上述文字雖在說明代金之負擔不至於過高而違反比例原則，亦將得標廠商要否參與投標應當自行評估其得標後果的意旨，說明的十分透澈。 的確，在拉丁法諺中有「自願不構成非法」（Volenti non fitiniuria） 之說法，既然大廠商心甘情願承擔得標後的額外不利負擔，即不得再爭執該規定的違法性。惟此法諺適用上有前提要件，即該規定本身並不具備違法性，故能否適用在系爭規定之上？ 在一般涉及基本人權限制的法規範上，不得隨便援引「自由決定要否接受限制」作為論究法規合憲性或合法性的依據。特別在涉及到基本人權的案例上更是如此，例如立法者對出版自由採行嚴格的事先審查制，立法機關即不可主張「人民儘可以不為出版行為」；或立法者制定嚴苛從事特定職業之門檻，亦不可主張「人民儘可選擇其他職業」來迴避是否牴觸平等原則或比例原則之審查。故「自願上鉤」理論並不足以作為合理化系爭規定所為之差別待遇的正當理由。 2.第二個說法：明白「圖利小廠商」 比較直接的說法，類似「濟小扶弱」，認為大廠商之所以規模宏大，乃營業範圍與競爭能力較佳所致。至於小廠商既然財小勢弱，不必再課予額外負擔。按扶助中小企業亦為憲法委託之事項（憲法增修條文第十條第三項之規定: 國家對於人民興辦之中小型經濟事業，應扶助其生存與發展。）此外依據中小企業發展條例第三十七條之規定: 「各級政府及公營事業進行公告採購或興辦公共工程，應協助中小企業取得業務機會。」可見得政府採購案可成為偏惠小廠商之手段。 為此，大廠商即非與小公司爭奪每件政府採購案不可。系爭規定固可對大廠商因實施強制聘僱，而削減競爭力之情形，棄而不顧，仍硬要其與國家一併承擔所要履行之憲法義務，以偏惠小廠商，同樣履行憲法委託，取得合憲之依據。 然而多數意見認定系爭規定之要求，是基於大廠商「其經營規模較大，僱用員工較具彈性，進用原住民以分擔國家上開義務之能力較高」（解釋理由書第五段）。惟這種「安插就業」的可能性，並不能作為「課予負擔」之唯一立論。按小廠商亦更具安插臨時人員的彈性；若專以「安插可能性」作為差別待遇的唯一合理化理由時，將與「代金」制度造成矛盾。小廠商即使未具有安插就業之可能性時，亦可以藉由代金制度承擔之。故一律規定，強制聘僱制度適用於大廠商、而小廠商則承擔代金制度，會否更符合多數意見之說理乎？ 系爭規定之不利於大廠商，顯見不能以「可彈性安插」作為正當性的理由，吾人是否必須另闢蹊徑，明白宣示政府採購制度乃是「劫富濟貧」的另一個版本？ 大廠商既然經營規模較大，設備、人力資源與經驗，均比小廠商優越，更具競爭力。此優勢應當也會反應在競爭成本的優勢之上，故要求大廠商額外負擔強制聘僱或繳納代金，降低其獲得利潤額度，並一併承擔系爭規定所追求之重大公共利益。 反之，若大廠商無法承擔勝任此公益負擔，則更難期盼小廠商有承擔之能力。故立法者寄望大廠商承擔義務，而不及於小廠商。這種區別對待是否恣意？大廠商因額外負擔而喪失得標實力，是否達到過苛的不合比例之程度？多數意見皆採否定見解。本席則以為，大廠商應當承擔更多的公益任務。系爭規定僅（或先）對大廠商課予強制聘僱之義務，小廠商則免之，雖屬立法權自由形成的裁量範圍。就大廠商的不利處境而言，正是立法者肯定大廠商在參與政府採購的「法定權利」，雖比小廠商較為不利，卻為實行公益任務所必需，大廠商「得標實力」的不利處境，不能夠視為憲法財產權受到侵害，其損失者僅是「獲利期待」（Gewinnchance），而不能請求法律救濟。 故捨此明白闡釋，即無法合理化系爭規定對大廠商之差別對待，同時系爭規定立法過程中，立法委員們也援引中小企業發展條例的規定，明白地秉持扶助中小企業能夠分食政府採購大餅的一部份，故方有偏惠小廠商、削弱大廠商競爭實力的系爭規定。 惜多數意見未能善盡大法官解釋方法論，應最優先考量「歷史解釋法」，考諸系爭規定的立法理由（大法官審理案件法第十三條第一項），即可清楚與迅速獲得系爭規定扶助小廠商的立法目的也！（註七）。 |
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