大法官解釋 釋字第715號
公佈日期:2013/12/20
 
解釋爭點
國防部預備軍士官班招生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考,違憲?
 
 
解釋意見書
協同意見書:
大法官 陳新民
要以衡材不拘一格,論事不求苛細。無因寸朽而棄連抱,無施數罟以失巨鱗(曾國藩‧用人篇)
衡人者,但求一長而取,不可因微瑕而棄有用之材。苟於嶢嶢者過事苛求,則庸庸者反得倖全(胡林翼‧勇毅篇)
蔡鍔將軍‧《曾胡治兵語錄》
本號解釋多數意見認定中華民國九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章壹、二、(二)規定:「曾受刑之宣告⋯⋯者,不得報考。⋯⋯」(下稱系爭簡章)侵犯人民服公職權之結論,敬表支持。然對多數意見以縝密的比例原則審查來檢驗國家機關選用公職人員的資格,導出系爭簡章違憲之立論。本席擔心此例一開,今後所有公職考試的應考試資格,都可以成為釋憲標的,若經受理,大法官也必須不憚繁瑣,一律循此方式檢驗,試問大法官有必要介入細節,且取代用人機關的專業判斷乎?故何不就此點明:用人與考選機關必須本於職權,慎重行使人事裁量權,惟有在牴觸平等原則、具備其他明顯重大瑕疵時或明顯地出於不理智的判斷時,本院方介入審查,以符合權力分立之原則乎?
此外本席認為,本號解釋應採「違憲檢討」為宜,督促有關機關全盤檢討甄選條件有無鬆綁的可能性,惟鑑於多數意見既然採取「猛藥」治之,為了加速促使更多有志青年投身軍旅報效國家起見,本席亦勉為支持。然本號解釋對國軍今後能否募集到更多人才、加強國防實力,具有不可忽視的重要性,卻未能闡明國防部用人權限的分際。本席深感不安,爰提協同意見書於次,略抒己見,切盼有識者深思之。
一、本案牽涉的權利當為人民服公職之權,而非工作權
(一)人民在私領域的一般工作權與公領域的服公職權,應予區分
首先要澄清之處,乃系爭簡章究竟侵犯聲請人何種基本人權?乍看之下聲請人本欲選擇加入職業軍人行列,必須參加招生考試,因系爭簡章在資格上之限制,致使聲請人無法報考,喪失擔任軍事公職之機會,故聲請人自由選擇職業之基本權利無法實現,似乎牴觸了憲法第十五條所保障人民之工作權,以及引伸出人民擁有自由選擇職業之權利[1],釋字第四O四號解釋即已宣示此意旨(釋字第六五九號解釋亦同)。由於工作權與職業自由都以「謀取生活之資」為主要的特徵,則人民選擇投身軍旅,選擇軍人為職業,似乎可訴諸工作權之保障。
誠然,這種立論不無根據。然而我國憲法除了保障工作權外,憲法第十八條更規定人民有應考試與服公職之權利。此條文更強調了人民可以選擇以公職為職業之權利,在公職領域方面,強化了人民工作權保障。
以憲法保障人職業自由的視角來論,於是可以根據人民在公職內的公領域及公職外的私領域,區分兩大塊的工作權範圍。在私領域,視為一般的基本人權,其限制以憲法第二十三條作為依據;在公領域,則可以公職制度的設置與運作之目的,亦即所謂的「功能主義」,作為人民實現其工作權的依據。易言之,此領域內的公共利益考量,不再和人民在私領域的工作權相同,以盡量保障個人工作權有最大實現的空間,作為衡量公共利益的判斷依據一樣,反而是公職制度運作的「最大功能性」,具有更高的公共利益。例如國家行政能否招募到最好的文職人員以提供最高效率、最符合法治國家服務品質;國防軍事機關能否網羅到勇敢忠誠的人民,俾能達成保國衛民的重任。國家機關無法充分履行其存在的目的與任務,即無設立之必要,所謂「養兵千日、用在一時」正是表彰軍事機關存在的主要目的。故招募的文武職人員與用人機關的需求相契合,而非僅僅以最大滿足人民的工作權保障作為考量也。
本席認為本號解釋能夠體認出區分人民工作權與服公職權之別,我國釋憲實務界與學術界在論及人民工作權與職業自由之限制時,多半會提及「三階段論」—即對行使職業自由的限制採取寬鬆審查標準;對人民從事某種職業需具備一定資格之主觀條件採行中度審查標準;及對涉及從事特定職業之客觀條件限制採行嚴格審查標準(本院釋字五八四、六四九、六八二解釋參照)。
按各類公職人員的選拔標準,必須依照不同的職位、任務的性質等差異⋯⋯有各種各樣的需求,質言之構成國家龐大公務員體制,每個職位為達成任務之必要,從而要求具備一定條件與資格,無法將之完全套入在上述三種僵硬審查模式中。例如原因案件之考選資格中,在體格方面有甚多規定,其中身高或體重的要求,似乎前者(身高)並非每位應考試人所能掌控,反之體重則否,故是否身高要件即應屬於客觀要件,體重則屬於主觀要件,從而對前者審查應採嚴格審查標準,而後者則採中度審查標準乎?又以視力狀態的限制而論,應視為主觀要件亦或客觀要件?顯見這種基於比例原則、而特別在職業自由領域內形成的「三階段論」無法完全適用在公職人員的選拔程序上[2]。
 
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