大法官解釋 釋字第715號 |
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| 公佈日期：2013/12/20 |
| 解釋爭點 |
| 國防部預備軍士官班招生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考，違憲？ |
| 二、服公職權的定性與武職人員的考試 服公職權的性質，當然不是自由權，和屬於自由權的工作權（從事一定職業的自由），有其本質的差異，工作自由既和財產權一樣預設了市場經濟體制，其憲法保障也是市場經濟運作的必要支柱。按一般語意若把公職也看成一種工作，從而進入公職就是進入一種工作，雖無不可。但若論及公職的保障，而說「（服公職權）範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應制定有關任用、銓敘、紀律、退休及撫卹等保障公務人員權益之法律，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為。」（釋字第四九一號解釋）逕將此處的工作涵攝於工作權，就是一種易滋誤會的憲法論述。公職是以國家為雇主（Dienstherr）公務人員為受雇人（Bedienstete）的特殊職業，而人民得自由選擇工作的工作權，則是一種排除國家干預、在自由市場選擇想從事的工作的權利，因此若從憲法工作權的角度來理解服公職權─一種排除國家干預的作為國家受雇人的基本權？當然就說不通了。另一方面，服公職權同樣不能歸類為一種請求給付性質的權利，國家不因第十八條而負有提供每個人民服公職機會的義務。那麼服公職權到底是何種權利，最簡單的講，應該就是人民參與國家公權力運作之權。 用Georg Jellinek以基本權為人民在統治關係中的地位理論來說明，自由權是人民排除國家干預的消極地位（status negativus），受益權是人民請求國家給付的積極地位（status positivus），不能歸屬於二者的服公職權，則是人民以主權體成員參與國家統治權的主動地位（status activus），用通俗的話來說，就是具體表現人民當家作主的地位。什麼樣的權利可以讓屬於被統治者的人民保有當家作主的地位？最重要的當然就是選舉和被選舉權，有的國家還加上創制複決權，因為人民在行使這些權利的時候，其實已經是在發動主權重組統治集團，或取代統治者直接作重要的政策決定，藉此落實憲法宣示的主權在民原則（憲法第二條）。此時他們都不是站在統治者的對面，一如消極和積極地位，而是在統治者的上面（也有人說這是人民授予少數人統治權的「人民保留」），因此不宜混為一談。以瑞士為例，其憲法的人權清單就在各種自由權之後，另設專節規定這種「政治性權利」（就是我國通稱的參政權），但通過選舉和間接的政治任命組成的政府，只能作成重要的決策，執行這些決策的凡百庶政，還有賴於相當人數高素質公務人員組成的官僚體系，才足以使政府把公權力有效的延伸到各個角落。當人民參與這類輔助統治者的公權力運作時，和人民通過普選而產生統治者，或通過公投而決定重大政策，那種真正的「當家作主」，固然有別，Jellinek在一百多年前建構地位理論時，還只能抽象的把主動地位界定於「參與國家」（Teilnahme am Staate）而「與國家意志形成（staatliche Willensbildung）有關的部分」，可能也因此瑞士憲法沒有把服公職權列入參政權，但從更廣的角度來理解，這當然也是人民參與統治權運作非常關鍵的一環，是另一種主動地位的體現，和其他站在統治者對面─指消極和積極地位─的基本權，迥然不同。此所以德國基本法選在第一章的基本權清單外，第二章有關聯邦國家的規定中，納入了平等服公職的規定，即第三十三條第二項：「任何德國人均得依其性向、能力及專業表現有同等進入公職之機會」，雖然因為放在清單外而被界定為可據以提出憲法訴願、等同基本權的權利（das grundrechtsgleiche, verfassungsbeschwerdefähige Recht），權威憲法評釋書都認為本條和第三十八條第二項規定的（被）選舉權同樣屬於典型的主動地位。值得注意的，是西元一九四八年宣布的世界人權宣言第二十一條第二項規定：「人人有平等機會參加本國公務的權利」，另外，一九七六年生效的公民與政治權利國際公約在規定參政權的第二十五條，也特別在第一和第二項規定選舉權和選舉原則後，又以第三項規定：「（公民應有權利及機會）以一般平等之條件服本國公職」，一九九六年其第五十七屆會議通過的第二十五號一般性意見也在第二十三點、二十四點對此一服公職權作了進一步的具體化，此處不贅。唯有通過這樣的定性，才能真正對比出服公職權和工作權的差異，作為主動地位的服公職權，是源於主權在民原則的基本權（德國學者逕以其為民主原則衍伸的結果），而不像工作權那樣，和市場經濟體制之間存在互為條件的關係。此所以服公職權的主體必以國民為限，在開放的市場經濟體制下，消極對抗國家干預的工作權，通常會被認為連外籍居民也可主張（外國人不受遷入自由保障而使其因居留管制可能連帶受到的工作限制，為另一問題），也可見其本質的不同。 就我國而言，憲法第二章有關基本權利和基本義務的體系安排很清楚是受到了地位理論的影響，即消極地位（第七條至第十五條）、積極地位（第十六條）、主動地位（第十七條、十八條）和被動地位（第十九條到第二十一條，其中第二十一條同時也是積極地位），再以第二十二條補前列各「自由權利」的不足。受到威瑪憲法影響的制憲者明顯有意的把服公職權定性為人民的主動地位，不僅如此，和普魯士文官傳統相輝映的正是中國千年以上的科舉取士而使布衣可以卿相的傳統，德國基本法第三十三條第二項所強調而且在實務上發展出十分嚴格標準的「平等進入」和「擇優錄用」原則，在我國憲法更以近於誇張的院級機關和國家壟斷的考試來為人民有公平機會參與公權力運作提供強大的制度性保障，和德國相比，只有過之而無不及，更遠超過其他國家的想像。帝國治理的經驗傳承，使得制憲者在第八十五條不但規定「公開競爭」的考試，還特別要求「應按省區分別規定名額，分區舉行考試」，目的就是要避免國家統治權被少數大省富區寡占，主管考試的考試院，不僅委員受到高度獨立的保障，而且其產生特由定額分配委員名額、有如代表省區利益的上院的監察院來行使同意權（憲法第八十四條、第九十一條），苦心孤詣，仍在確保人民進入公職的機會公平與地區平衡。這些制度設計在憲法的適用明確限縮於台灣一地後，顯然已不適合而作了幅度頗大的調整，但獨立的考試院仍然存在，考試取士以斷倖進，使人民有相同機會服公職的基本理念始終如一。服公職權的主動地位定性，當然也全未改變。 |
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