大法官解釋 釋字第715號 |
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| 公佈日期：2013/12/20 |
| 解釋爭點 |
| 國防部預備軍士官班招生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 一部協同一部不同意見書： 大法官 蘇永欽 本件解釋以法律保留原則和比例原則審查中華民國九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章，有關以刑事前科為消極資格的規定，認定尚未違反法律保留原則，但因此一限制逾越必要程度，對人民的服公職權已因不符比例原則而構成侵害。本席雖同意後一結論，然而就服公職權的「進入」公職面向而言，本案實為首例，不同於一般僅具防衛性的工作權，人民的服公職權究竟有何內涵，自應加以釐清，其限制的必要性審查在方法上能否比附工作權，便不無疑義。法律保留原則的審查同樣會因考量此一本質的差異，而導致全然不同的結論，本席即分別就此二部分表達協同與不同意見。又本案其實也觸及了志願役軍職的考試問題，雖非本案爭點，但事關考試權的統一，也附帶論述。以下就從憲法第十八條應考試服公職的規定談起。 一、應考試服公職與工作權之間的關聯 憲法第十八條規定：「人民有應考試服公職之權」，依民國三十六年一月一日國民政府公報所公布的憲法全文，在應考試和服公職之間確實沒有頓號，因此不同於憲法第十一條、第十五條、第十六條和十七條有頓號區隔的情形，按一般文理，兩者應屬同一基本權，而非人民有應考試權及服公職權。再和憲法第八十五條後段：「（公務人員）非經考試及格者，不得任用」合併觀察，服第十八條所稱的公職者，顯然指的就是第八十五條所稱的常任性質的公務人員；所應的考試，當然就是該條所稱的考試。但進一步考量第八十六條「應經考試院依法考選銓定」的規定，明明除了公務人員的任用資格外，還有專門職業及技術人員的執業資格。因此如果把第十八條的應考試框限於公務人員的考試，則被憲法以第八十六條規定作了「考銓保留」的專技人員進入市場管道，人民難道不能和服公職一樣主張應考試之權？本院的解釋實務向來就朝這個方向解釋（可參釋字第三五二號、五四七號、六五五等號解釋），第六八二號解釋更在理由書中明確的肯定此處人民的應考試權：「憲法第十八條對人民應考試權之規定，除保障人民參加考試取得公務人員任用資格之權利外，亦包含人民參加考試取得專門職業及技術人員執業資格之權利，以符憲法保障人民工作權之意旨。」但這樣一來，應考試就和服公職脫勾，而和工作權結合，應考試變成了獨立的基本權，只是受限於憲法第八十六條的規定，此處的考試應不包括其他國家機關舉辦的考試，就此本席在該號解釋中提出的協同意見有進一步的分析。另一方面，第十八條所稱的公職，在本院的解釋實務又向來不以憲法第八十五條所規定的常任公務人員為限，通過憲法第十七條規定的選舉，而非應考試取得的公職也包括在內（釋字第一五號、第四二號、第二九Ｏ號、第四六八等號解釋可參），依憲法通過政治任命而取得的公職（釋字第三八七號解釋），解釋上應該也是如此。於是從服公職權這一端來看，應考試也只是其中一種管道，服公職也和應考試脫勾了。 然而本院對第十八條的解釋，顯然不是只在應考試和服公職之間加入一個頓號或者「及」而已。綜合憲法第十七條、第十八條、第八十五條、第八十六等條，以及政府體制中有關政治任命的規定可知，我國人民有應考試執行專技業務、應考試成為常任公務人員和通過選舉、政治任命擔任政治性公職的權利。換言之，不論應考試還是服公職，這裡都是以工具目的關係組合的權利，不是兩個完全獨立的基本權，而且都明定於憲法。因此一如與考試連結的專門職業，應考試權的限制當然也就限制了服公職權（釋字第二Ｏ五號解釋）或工作權（釋字第三五二號、第五四七號、第六五五號、第六八二等號解釋）。同樣的，限制了（被）選舉權，也限制了出任立法委員或總統的權利（釋字第二九Ｏ號、四六八等號解釋）。本院在審查限制應考試權的規定時，就不能不一併納入服公職權或工作權，始能完整確認是否符合憲法對人民基本權的保障。 從這個角度來看本案，很難迴避的一個問題，就是常業軍人是不是公職？如果肯定的話，要通過何種管道？本件解釋對於前者很明確的作了肯定的闡釋：「志願役預備軍官及預備士官為軍中基層幹部，係依法定程序選訓、任官，並依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第十八條所稱之公職。人民依法令所定方式及程序選擇擔任預備軍官或預備士官以服公職之權利，自應予以保障。」但對於如何取得服軍職權，必須通過何種憲法規定的管道，卻未做任何論述。很明顯的是，常業軍人不屬於憲法所定應通過選舉或政治任命才取得的公職，如果也不需要經過考試，則無異首次認定在憲法所定的各種進入公職的管道以外，還有一種公職是循憲法所未規定的管道而取得，也就是「人民依法令所定方式及程序選擇擔任」者，這樣的解釋如何在憲法上合理化，還有沒有其他公職可以通過類此憲法未規定的管道出任，若追問到底，必須先釐清：憲法對於服公職的各種管道特以明文規定，其意旨究竟為何？是否涉及服公職權在我國憲法基本權清單中的特殊定性？果然如此，若有某種公職的取得可不由憲法規定的管道，而逕以法律創設其程序，恐怕就會有合憲性的疑慮。本席以為，當本件解釋認定常業軍人為一種公職後，此一問題即接踵而來，實際上已經陷入無從迴避的窘境。然而常業軍人不是公職，又是什麼，這個問題早就明擺在那裡。 |
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