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大法官解釋

大法官解釋釋字第715號

公佈日期：2013/12/20

解釋爭點

國防部預備軍士官班招生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考，違憲？

重點提示

三、李震山大法官所提部分不同意見書重點摘錄

－－本件解釋就系爭規定之限制，對應受保障基本權利的實現究否具有重要性，得否逕以法律授權命令為補充規定，以及授權是否具體明確之基本問題，卻未置一詞，系爭規定自無當然就符合法律保留原則之理

要旨

內容

「曾受刑之宣告者不得報考」之限制規定，對實現「人民服公職權」或「職業選擇自由」顯屬重要，難謂屬執行法律之技術性或細節性事項，以概括授權「辦法」、「規則」及「簡章」訂定之，自有悖於法律保留原則之本旨

本件解釋在「公職」、「公職人員」與「公務人員」概念混沌、未予釐清下，就直截了當指出：「憲法第十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利」，將如此寬泛的定義，壓縮在「招考資格限制」的小框架中，難免疑竇叢生。例如受託行使公權力之私人，依行政程序法第 2 條第 3 項規定：「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」是否即可被認為既依法令從事於公務，職務即屬憲法第 18 條所稱之公職，從而亦可就委託時之資格限制（行政程序法第 16 條規定參照）或不續予委託，主張「人民服公職權」？再以同樣的思考脈絡，政府機關約聘雇人員、具有勞工身分之公務人員、民選公職人員以及政務公職人員等，當其在進入公職前，對非屬國家考試的考試、選聘等資格限制不服，若一律主張「服公職權」，正當性究有多大？就以上橫看成嶺側看成峰的問題，各自解讀空間仍大，難免治絲益棼。
本件解釋選擇憲法第 18 條「人民服公職權」為主軸，卻刻意規避併列於同條的「人民應考試權」。軍職作為公職，除軍法官外，皆無須經考試院所舉辦之國家考試，即可取得服公職之權，與須經國家考試方能取得公職者，一併納入憲法第 18 條「服公職權」之框架下論述，除不當擴大「服公職權」之保障範圍外，使「應考試權」與「服公職權」之關係，更加撲朔迷離，張冠李戴的現象恐就在所難免。
本院有關「服公職權」歷來所作之解釋，大多將重點置於人民服公職後之制度保障，即依法令從事於公務所衍生之身分、俸給、退休金等保障（本院釋字第 483 號、第 491 號、第 575 號、第 658 號等解釋參照）。至就尚未進入公職前之應考試資格限制，則未區分所應考試是否屬考試院所舉辦的公開考試，亦未分別就不同性質考試或申請資格限制所涉之基本權利，為具體或體系性說明。因此，本件解釋並非不能就須經國家考試而服公職者，及不須經國家考試而服公職者分別處理，將後者中性質特殊之政務人員及民選公職人員等，依相關法律納入參政權或被選舉權保障等考量而另行定位外，再將其他應試及申請資格之限制視為干預職業選擇自由，或可緩解限制的密度與強度，依歷來保障工作權的模式進行審查，亦不會減損保障的效果，如此則一來，可不自陷泥淖，又不致沒有解決問題，反而製造更多的問題。多數意見既執意肯定本件解釋中軍人的招考資格限制屬「人民服公職權」的保障範圍，容有形成混淆情況之虞，就有闡明或釐清其解釋邏輯與脈絡之義務，但事實則不然。
針對從憲法第 21 條「基本義務」出發的服義務役或替代役者之消極資格，都能以法律明定，何以針對由憲法第 18 條「基本權利」出發，而同樣須講求軍紀且持戰鬥性武器之定期職或終身職職業軍人「幹部」，卻僅由法律幾近空白授權地以「辦法」、「規則」或「簡章」定相關限制條件？落差不小。
就「職業選擇自由」言，系爭規定所為消極資格之主觀條件限制，須有重要公共利益存在，方得以法律限制之，而其所造成無法選擇服志願役預備軍官預備士官之公職之結果，自亦非細節性與技術性事項。縱然此限制於性質上，或認為得由法律授權以法規命令為補充規定，惟不屬絕對法律保留事項，而係相對法律保留事項，不但需要再予論證，亦應檢驗法律授權之目的、內容及範圍是否具體明確。要言之，系爭規定一方面係由「考選委員會」依「考選計畫」而定，考選計畫則係依選訓服役辦法「再授權」所擬，而選訓服役辦法卻係依兵役法第 11 條第 1 項空白授權而來。另一方面，系爭規定與軍事學校學員生修業規則第 8 條之 3 第 3 款規定內容相同：「學員生入學，應具備下列條件：……三、未曾受刑之宣告……者。」惟該規則亦是依軍事教育條例第 5 條第 3 項授權所訂定，欠缺論證，皆不具規範或說理的正當性，誠難以服人。
在軍隊募集從業人員的領域，以「受刑之宣告者不得報考」作為要件，有如一般公務人員考試法所定的限制，其與公務人員任用消極資格相契合，皆具一般性與普遍性，已涉及應考人不論是服公職權或職業選擇自由權之重要決定，並非執行法律的技術性或細節性規定，自應以法律定之，或論證屬得依授權明確性原則授權法規命令為補充之事項，方符合憲法第 23 條法律保留原則之意旨。
本件解釋若能從「法律保留」、「比例原則」雙管齊下，同時宣告系爭規定違憲，有關機關就須慎重以「重要性理論」從立法上為通盤檢討。若按本件解釋宣告系爭規定未違反法律保留原則、僅牴觸比例原則，國防部則僅須依解釋：「相關機關就嗣後同類考試應依本解釋意旨妥為訂定招生簡章」。易言之，在招生簡章層次上回應「比例原則」問題即可。若檢討的結果僅換湯不換藥，立法者又疏於依立法院職權行使法為行政命令審查之把關，問題仍得不到根本解決，既斲傷釋憲功能，對亟待鼎新革故、爭取人民信任的軍事法制，只會產生「愛之適足以害之」的反效果！

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