大法官解釋 釋字第715號 |
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| 公佈日期：2013/12/20 |
| 解釋爭點 |
| 國防部預備軍士官班招生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考，違憲？ |
| 四、結論—大風思猛士 本席由國家設置公務員，特別是武職公務員的制度以觀，必須承認軍隊的選才標準，應當由國軍領導階層自行判斷，俾使其能挑選出「最適人才」，來操作只有軍方才能瞭解的各式武器裝備，以及遂行由軍方主導與負責的各種戰備任務。 在遵循法治國原則的要求下，例如滿足法律保留與法律授權的要求、並無明顯地「恣意」，以致於違反平等原則、具備重大瑕疵或明顯地呈現不理智性時，應准許國軍自行制定選拔人才的資格。只要加入國軍大門始終敞開，不特別偏惠或排除某種族群（社群）造成「封閉式軍隊」，便應許可之。 就此而言，國軍目前不欲「曾受刑之宣告者者」加入成為職業軍士官，甚至志願役士兵，來打造出「完全清白」的軍事體制，其志向與企圖心，吾等大法官應當尊重並樂見之。然「曾受刑之宣告者者」者不能不說是一種特定的「社群」，應否驟然摒棄之？不論由其適格擔任職業軍人主觀因素或客觀因素，皆不無可慮之處，何況這是重大的公共議題，當可公開議論之。 按「兵者，國之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也」（孫子兵法）。國防關涉國家興衰存亡，不是紙上文章，故舉凡國防大事必須慎重決定之。本席記得二十世紀初，法國總理克里蒙梭（Georges Clemenceau）曾有一句名言：「戰爭因為太重要，以致於不能讓軍人獨自決定」（La guerre! c'est une chose trop grav pour la confier des militaires），國防事務與國防法規不宜全由國防主管機關與軍方高層來獨攬，亦應當經得起外界質疑與批評。 特別是軍方能否網羅到一流人才，來提振國家國防水準，不能只單方面靠者國防部主觀的願望，更需要客觀環境的配合，亦即獲得國防部以外國家機關、社會輿論、政黨及民眾的衷心支持，而能獲得充沛財力物力與法律基礎。 如今國防部採取高規格「人品要件」，甚至比國家招募文職公務員條件更加嚴苛，固然有其考量，然而會否陳義過高而大幅縮小了取材的管道？按軍隊的屬性與事務本質，乃充滿陽剛之氣。軍隊任務具有艱苦、堅毅與高度危險性。作為軍隊中堅骨幹與長官，不應僅是文質彬彬型的樣版人物為已足，而是豪氣慷慨型、必須以身作則為袍澤之先，來承擔各種任務的考驗。曾有輕微犯罪紀錄者恐怕也未必不能承擔軍隊任務。 大風思猛士，猛士乃是慷慨悲歌之血性漢子，不拘小節乃其特色。故即使過去這些行有瑕尤者，一逢國家有難，匹夫有責，更應鼓舞其執干戈衛社稷，何庸再以過去違法紀錄之繩墨羈之[10]？此為國民憲法義務，並不因我國將實施「募兵制」有所改變。 清末兩位重要的中興之臣曾國藩與胡林翼，都主張軍隊要打開心胸，盡量看重人才而招募之，切勿用小法小規來阻塞有才幹者進入軍隊之門。民初蔡鍔將軍曾將兩位治兵有成大家之名言選輯，撰成「曾胡治兵語錄」，本席願意選擇其中兩則以明之： 要以衡材不拘一格，論事不求苛細。無因寸朽而棄連抱，無施數罟以失巨鱗（曾國藩‧用人篇） 衡人者，但求一長而取，不可因微瑕而棄有用之材。苟於嶢嶢者過事苛求，則庸庸者反得倖全（胡林翼‧勇毅篇） 上述之「無因寸朽而棄連抱，無施數罟以失巨鱗」及「不可因微瑕而棄有用之材」，以及避免募集到「庸庸懦弱怕事之才」，都可以作為國防部檢討系爭簡章，是否失之於「過於理想主義」與「脫離猛士本質」的依據？相信國防部內甚多的知兵之士，當早已熟諳曾胡兩人文句中的寓意矣！ 本席本主張對系爭簡章應作出「違憲檢討」之議，要求國防部敞開心胸、崇實務實檢討，對許多報考資格的限制，例如輕微犯罪前科者，能否再細分各種情況，酌情開放之[11]？亦或只限制其報考軍官部分，至於在基層執勤的士官部分則不在禁止之列？此外尚有其他不少生理條件的限制，例如曾經有過某些開刀或疾病者，亦應勇於檢討並放寬，讓更多熱血青年有投身軍旅，報效國家之機會。 多數意見既採「猛藥」治之，宣告系爭簡章違憲失效，本席雖認為不無「替裁判吹哨」之嘆。但思及此時正逢能為國軍尋獲猛士萬千之良機，錯失之頗為可惜，爰改為支持之。際此，本席不免思及清末大文學家龔定庵之名句：「我勸天公重抖擻，不拘一格降人才」（已亥雜詩）。這是龔定庵期盼天降人才以救國拯民，但這些不拘一格之人才降到人間，卻為國軍所拒，定庵九泉之下豈不為之悲嘆乎？ 【註腳】 [1]參見陳新民，憲法學釋論，修正七版，民國100年9月，第338頁。 [2]參見陳新民，憲法學釋論，第346頁；釋字第659號解釋協同意見書及釋字第711號解釋協同意見書。 [3]參見陳新民，憲法基本權利及「對第三者效力」之理論，刊載於：憲法基本權利之基本理論（下），2002年7月5版第2刷，第82頁以下。 [5]故德國基本法第三十三條第四項即規定：「公務員與國家間具有公法上的勤務與忠誠關係」。可參見：陳新民，論公務員的忠誠義務，收錄於：憲法基本權利之基本理論（下），第159頁以下；林明鏘，公務員法研究（一），國立臺灣大學法學叢書，2000年，第7頁以下。 [6]陳新民，法治國家的軍隊—兼論德國軍人法，收錄於：軍事憲法論，揚智出版社，民國八十九年四月，第7頁。 [7]無怪乎德國軍人法第一條明白規定，國家與軍人是「互受忠誠之拘束」，比起規範文官的聯邦公務員法而言，更強調國家與軍人間「雙向忠誠」之觀念。參見陳新民，軍事憲法論，第104頁。 [8]這也符合德國公法學理念。德國基本法並未將人民進入公職之門，明列在基本人權的部分，反而是在規範公務員制度的第三十三條中第二項中，明白規定每個德國人都有依其能力、才幹及專業知識進入公務員行列之權利。這便是運用平等原則來開放公職之門的例子。雖然國家機關必須依法律來招募公務員，但用人需才機關擁有甚大的裁量權，來招募公務員，指揮與訓練之，來履行憲法所賦予公職的任務。就主管機關上述裁量權的判斷餘地，行政法院的審查密度乃甚低，也是德國聯邦行政法院一貫的見解。可參見Peter Badura, Sraatsrecht, 5. Aufl. 2012, D.104. [9]當然前提要件是用人機關沒有「怠惰」，亦即沒有「因循舊例」每年將招生簡章照抄一遍，而未特別針對社會現狀，例如少子化之趨勢，逐年檢討改進。若不幸有此情事，則國防部的標準決定之公信力，必然喪失，即必須加強對其審查的密度也。 [10]古今中外在戰時，經常鼓勵監獄服刑者請纓報國。即使在第二次世界大戰中，諸如蘇聯、德國都有所謂的「懲戒營」，由違反法律及軍法的犯人組成，經常英勇過人，成為媒體、小說及電影熱門題材也！ [11]系爭簡章已開放部分少年犯可報考，有關機關可從犯罪時間加以限定，俾使浪子有回頭機會。另外也可對犯罪種類加以檢討（例如公務員考試法第七條，限制曾犯內亂、外患或貪污罪者報考），排除某些不影響執行軍人勤務的犯罪。 |
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