大法官解釋 釋字第715號 |
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| 公佈日期：2013/12/20 |
| 解釋爭點 |
| 國防部預備軍士官班招生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考，違憲？ |
| 四、限制服公職權只能作功能性的考量 就實體的審查而言，最大的問題還是在於方法。比較理論的質疑是，屬於人民主動地位的服公職權，在依憲法第二十三條審查其限制的必要性時，適不適合如同審查自由權的限制那樣，展開比例原則的思考去權衡所要防衛的自由和同樣為憲法保障的其他公共利益？比例原則的「過度禁止」（Übermassverbot）思考不能適用於積極地位的限制，因為在做請求給付基本權的審查時主要考量的毋寧是「不足禁止」（Untermassverbot） ，這部分已經很清楚；正如它也不能適用於被動地位，比如納稅基本義務的審查，就此本席也已多次說明（可參釋字第六八八號解釋本席所提意見書）。對於人民以主權體成員地位參加統治權運作的服公職權，比例原則所做的本質上是站在統治權對面的，防衛性基本權和公共利益的權衡，實際上也是扞格不入。就此有關參加選舉的限制─從而造成服公職權的限制，已如前述─，可以作最好的說明。 本院釋字第二九Ｏ號解釋審查的就是當時公職人員選舉罷免法第三十二條第一項有關各級民意代表候選人學、經歷的限制，審查的結果認定「雖與其他國家不盡相同，但為提升各級民意代表機關之議事功能及問政品質，衡諸國情，尚難謂其與憲法有所牴觸。惟國民之教育日益普及，選舉人對於候選人選擇之能力相對提高，此項對各級民意代表候選人學、經歷之限制是否仍繼續維持，宜參酌其他民主國家之通例，隨時檢討，如認有繼續維持之必要，亦應重視其實質意義，並斟酌就學有實際困難之人士（例如因身體或其他原因其接受學校教育顯較一般國民有難於克服之障礙者），由立法機關為合理之裁量，而作適當之規定。」顯然就是只從該公職的功能觀點去作考量，而基於過渡性的權宜考量認定尚不違憲，但對於有意參選而不合資格者屬於有主客觀困難的情形，認為立法機關仍應裁量給予某種適當的寬貸，其審查方法即可說完全體現了主動地位的內涵，而不同於比例原則的思維。鄭健才和楊日然兩位大法官提出的一部不同意見書剖析得更是淋漓盡致，值得反覆吟詠品味：「民意代表之選舉，係基於『選民互選』之平等原則，兼顧『互選』在技術上困難之克服，而由法律定出『候選人』制度。故有選舉權者當然同時有被選舉權，選舉時可以選別人亦可選自己。祇不過自己非『候選人』時，成為不得選自己之例外而已。此謂之『法律限制』。除此之外，不得選自己之原因，亦僅存在於選舉人之年齡限制低於被選舉人之年齡限制之場合。是憲法第一百三十條所稱之『法律別有規定』，顯係指上述情形及選舉人與被選舉人之消極資格而言（如刑法第三十六條褫奪公權發生使選舉權與被選舉權同時喪失之效果）。殊難謂法律另可依此憲法規定而創設候選人之積極資格（如學經歷限制），致與憲法上之平等原則相違。」簡單的說，這種確保人民當家作主的基本權，連立法者都不能在憲法以外任意增加其他限制。至於應考試始能服的公職，因為不是參與國家意志形成的核心部分，而是正確無誤、忠誠無私執行此意志的部分，德國基本法才會特別要求應從適性、能力與專業表現去擇優錄取，而不是像民意代表那樣，即「販夫走卒、引車賣漿之流」應該也可以出來反映底層人民的民意，而不能由統治者恣意限制，同屬功能性的考量，只因公職不同，所考量者才會不同。但任何超出功能性的要求或限制，就會有違憲的疑慮。 本件解釋對系爭簡章的實體審查，仍然適用比例原則的思維，方法上雖不妥適，但在作合目的性的檢驗時，提到「為確保軍事學校學生及國軍幹部之素質，維持軍隊指揮監督，系爭規定乃以是否曾受刑之宣告，作為有無應考資格之限制，以預防報考之考生品德、能力不足等情事，肇生危害國家或軍事安全之虞」，仍符合功能性考量；接著作的必要性檢驗，最後因考量「過失犯因疏忽而觸法，本無如同故意犯罪之惡性可言，苟係偶然一次，且其過失情節輕微者，難認其必然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力」而認定系爭規定已屬過度，實質上也未逾越功能性的觀點，因此就結論而言，本席仍敬表支持。惟對人民服公職權的理解差之毫釐，審查起來仍會謬以千里，不能不表述不同和協同意見如上，期待未來對於各基本權的保障，能再不斷精進，是所至盼。 |
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