大法官解釋 釋字第715號 |
|---|
| 公佈日期：2013/12/20 |
| 解釋爭點 |
| 國防部預備軍士官班招生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考，違憲？ |
| 從此一清楚的定性出發，回頭思考常業軍人是否為公職的問題，以及公職的取得是否必須限於憲法規定的管道，答案實已呼之欲出。擁有國防武力的軍隊是國家統治權非常核心的部分，軍隊的成員參與此部分公權力的行使，自屬憲法所稱的公職無疑。而性質為主動地位的服公職權，既須對所有主權體成員平等開放，其參與管道自然應由憲法規定，再以法律具體建制，而非於憲法規定後又可以法律另闢蹊徑。因此接下來要問的是，常業軍人這個公職依憲法應以何種方式取得？按常業軍人的任務是在總統和國防法所定機關決定的國防政策下，為使用武力而作準備，當然不屬於憲法第十七條規定的通過選舉取得的公職，也不是憲法在其他地方規定通過政治任命而取得的公職，剩下的唯一選擇，就是和常任文官一樣，依憲法第八十五條通過考試而任職。換言之，常業軍人和常任文官一樣，都是公務人員，因此也都要經考試及格，才許任用。這裡說的常業軍人，在改為募兵制前的現制下，就是本案所處理的國軍志願役軍士官，而不包括義務役軍人，義務役軍人所服的雖然也是公職，也是以所有國民為對象，但其服公職另有憲法的基礎，即第二十條人民服兵役的義務，這種基本義務在統治關係中剛好是人民的被動地位（status passivus），而非通過人民的自願選擇來參與；對於負有短期義務的人民，國家雖也可設定標準而汰除少部分，但與必須通過考試來擇優的公職，終不可並論。第八十五條的規定只適用於志願役的軍職，而不包含義務役的軍職，應無疑義。至於文武職之間事物本質的差異，以及為免軍人干政而特於憲法第一三九條宣示的軍隊國家化原則，乃至導出第一四Ｏ條文武分治、軍人不得兼任文官的規定，能不能視為憲法為第八十五條所作的特別保留？本席認為，也可以通過憲法整全的解釋，即從服公職權為人民的主動地位出發，軍職既為國家統治權非常核心的一部分，它就應該和文官體系一樣向全民平等的開放，而且通過考試來擇優錄取，就此考試院作為服公職權最重要的制度性保障，沒有因為文武分治而卸除的理由，剛好相反，憲法第一三八條、一三九條既因歷史因素而對軍隊中立化提出更嚴格的要求，就更沒有理由以文武分治為理由，認為獨立的考試權反而不應及於軍隊，而把常業軍人的選任完全置於政治部門，使其更易暴露於黨派或私人的影響下。 現制下志願役軍士官由國防部考訓，應該只是因循行憲前的舊制，並不能在憲法上找到任何基礎，比起司法院掌理司法權是否及於軍事審判的爭議，否定說還有憲法第九條、第三十九條作為間接的依據（反對意見可參本席在釋字第七Ｏ四號解釋的不同意見書），要挑戰考試院考試權的統一，連這樣的間接依據恐怕都找不到。以統帥權作為軍事審判存立基礎的論證，自釋字第四三六號解釋後已無空間，對於保障人民主動地位的考試權，本席同樣看不出統帥權的論點有何說服力。此所以現行的公務員法制，軍職有時候被納入，有時候又置身事外，比如公務員服務法第二十四條即涵蓋了「武職公務員」，連帶的本院在釋字第二六二號解釋也把軍人納入公務員懲戒的對象。同樣管理公務員風紀的公職人員利益衝突迴避法第二條，和該條引致的公職人員財產申報法第二條第一項，都把高階軍官（上校編階以上）納入管制。但因為考試院的考選權對常業軍職開了天窗，相扣合的銓敘、保障和訓練，也都跟著棄守。尤其相對於另外兩個特殊的公職領域─警察（釋字第六四六號解釋可參）和教育人員（釋字第二七八條、第四Ｏ五等號解釋可參），本席不能不說，憲法為人民服公職權所設的制度性保障，在軍職部分仍有很大的漏洞待補，如果我們要認真對待我國憲法上特有的考試權的話。 三、服公職權限制應有較嚴的法律保留 服公職權主動地位的定性，對本件解釋而言，可能有影響的是審查其限制的標準和方法。先看法律保留原則，本院針對單純防衛性的工作權，在審查其限制是否不符合比例原則時，參考德國早期憲法法院見解發展出三階審查標準，但對法律保留原則的審查，則並未因所涉限制為執行職業或選擇職業而有區別，都採一般標準，即「得以法律或法律明確授權之命令加以限制」（釋字第五八四號解釋可參）。針對應考試而銓定資格者，限制參加考試者的資格，實際上就限制了從事專門職業、技術人員的工作權，或服公職權，其法律保留原則的審查是否應較為嚴格，本院的見解並不清楚，釋字第二六八號、第五四一號、第六八二等號解釋或嚴或寬，都無關參加考試的資格，而毋寧僅與如何銓定或評定的規定有關，其中第六八二號解釋有這麼一段話：「憲法設考試院賦予考試權，由總統提名、經立法院同意而任命之考試委員，以合議之方式獨立行使，旨在建立公平公正之考試制度；就專門職業人員考試而言，即在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力，故考試主管機關有關考試資格及方法之規定，涉及考試之專業判斷者，應給予適度之尊重，始符憲法五權分治彼此相維之精神。」把「考試資格」的規範權都給了考試院，只是範圍限於專門職業人員的考試而已，對公職人員的考試能否適用，應該還有解釋空間。從主動地位的重要性來看，人民對於參加考試的資格有何限制，就如對於參加選舉的資格有何限制一樣，其資訊的近用應該儘可能求其方便，而且應該儘可能由民意代表本身來決定，換言之，法律保留原則在碰到主動地位時可能要提高到國會保留的程度，憲法第八十六條的「依法」，和第一三Ｏ條的「依法」，應該都不是無意義的贅語。只是考量我國近年的法制改革，一方面行政程序法對於法規命令在資訊近用上的要求已大幅提高，另一方面立法院職權行使法對於法規命令的強制送審，都已使得法規命令在告知與民主正當性上和法律的差距縮小，因此本院過去連涉及人身自由剝奪的刑法都不再嚴格要求絕對的國會保留（釋字第五二二號可參）。其審查標準如何設定較為穩妥，或許仍有推敲餘地。現行公務人員考試法對於應考資格的限制，有以法律直接規定者，如有關消極資格及高考、特考的學經歷資格等（第七條、第十五條至十八條），也有由考試院訂定的，如有關年齡、體格標準，及其他各種考試分類、分科的應考資格（第五條、第六條、十九等條）。其背後很明顯有「重要性」的考量。 相對於此，本件解釋處理的只是一份中華民國九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章，裡面有排除曾受刑罰宣告者報考的規定，簡章既沒有法律直接、明確的授權，因此只能含混的定性為「一般性法規範」，而且因為不是考試院依法舉行的國家考試，不是經過獨立、合議的考試院所做的專業性判斷，對有意參加國防武力運作的國民，能否參加就由一個相關機關組成的考選委員會以一份考試簡章作了關鍵決定，解釋竟用最寬鬆的標準來審查而推出不違反法律保留原則的結論，本席不能不說，對於我國憲法有意突顯的人民服公職權，實在是過於唐突。 |
| < 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 > |
填單諮詢
最新活動