三、甲丙之買賣契約之效力

大法庭在本則裁定中指出：甲與具有原住民身分的丙，就A地（原住民保留地）訂立買賣契約，這個債權契約之真正目的是～乙、丙得藉由其間訂立的借名登記契約，使乙實質上可以取得A地之所有權。
簡單的說，甲、丙之買賣契約之目的，顯然是為了規避上開規範所訂立者，其性質係屬脫法行為，應屬無效。

學者吳從周老師在「民事大法庭裁定選評之一：原住民保留地買賣予非原住民案」一文中，提出以下質疑：在舊土地法第30條刪除之前，如農民將農地所有權移轉予非農民，最高法院曾以65年第9次民事庭決議指出～舊土地法第30條僅禁止農地所有權移轉予非農民，換言之，唯有「移轉所有權之物權行為」因違反該規定而屬無效，但買賣契約則不與之。
再加上與非農民就農地訂立買賣契約時，如雙方期待將來於法律限制放寬後再為移轉，可以該當民法第246條第1項但書所稱「當事人於訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者」，該買賣契約例外地可生效力。
那麼，為何同樣的情形、同樣的道理，不能比照適用於此，而必須將甲、丙間之買賣契約論以無效呢？

妳 (你) 怎麼看？

想聽聽李老師的看法嗎？

我認為：這兩種情形，完全不同。

吳老師所提到的舊土地法第30條規定，當時實務討論的焦點是：農民將農地出賣予不具自耕能力之非農民，該買賣契約之效力應如何認定。
可是，本則大法庭所討論的問題則是：甲與具有原住民身分的丙，就原保地訂立買賣契約。
如果把甲、丙的身分換成自耕農，將A地轉換成農地，並且將時空拉回土地法第30條還沒有遭刪除之前，各位應該很容易看出～這兒的問題點，和吳老師拿來比附援引的例子，根本不同！

丙具有原住民的身分，從形式上觀之，甲將A地出賣予丙，該買賣契約可以完全符合前面所提過的法律規範。

但如果把情況換一下：甲與不具有原住民身分的乙，就A地訂立買賣契約，該買賣契約是否無效？這才是吳老師所提到的舊土地法第30條刪除之前的問題吧！

看得出這其中的差異嗎？

回到本則大法庭裁定。

甲和具有原住民身分的丙，就A地訂立買賣契約，並進而移轉所有權予丙，不論是買賣契約或物權行為，可都有遵守法律規定喔！
可是，甲之真意不是將A地出賣並移轉予丙，丙的真意也不是向甲購買A地並取得所有權。甲、丙都明白：真正最終取得A地所有權之人是乙。

不管從脫法行為的觀點，或將甲、丙的意思表示解為通謀虛偽意思表示，甲、丙之意思表示均因屬通謀虛為意思表示或者因涉及脫法行為，該買賣契約應認屬無效。

所以，李老師認為：大法庭裁定見解是正確的。

四、甲將A地設定抵押權予乙之效力

終於要來談談這個很讓人儍眼的問題了。

誠如第一篇貼文所言：大法庭裁定之「本案基礎事實」中，雖然提到了甲將A地設定抵押權予乙，但到了「本案法律爭議」，不知何故，「抵押權」消失了！自然在最後的「本大法庭之理由」，再也沒有提到「抵押權」的效力。

然而，最高法院108年台上字第1636號裁定卻不明究理的將抵押權「夾帶闖關」，「假裝」大法庭有談到這個問題，並且最後指出：依大法庭見解，甲將A地設定抵押權予乙，應屬無效。

好吧！咱們就當最高法院德高望重的法官們，近視太深，沒看清楚。只要各位心裏清楚：大法庭裁定根本沒有提到抵押權設定行為之效力，就可以了。

那～該怎麼處理這個問題呢？

這個問題，不難！

大法庭裁定花了五大段的篇幅說明禁止將原保地所有權移轉予非原住民的理由。
真的寫得太清楚了！清楚到～很容易了解：這些條例、管理辦法，只是禁止非原住民取得原保地的「所有權」；但既沒有禁止原保地之移轉、也沒有限制原保地的融通喔！

而今，甲將A地設定抵押權予乙，只要甲、乙間真有被擔保債權存在，那麼，只是設定抵押權而已嘛，還不到移轉所有權的地步，因而沒有違反相關規範喔！別緊張！

就算將來甲還不出錢，乙向法院聲請拍賣A地，只要承受A地所有權之拍定人具備原住民資格，即可輕鬆地符合相關規範。
並且，承認甲得將A地設定抵押權，還可以促進利用A地之經濟價值。我想～絕大多數的原保地所有權人，應該都是樂觀其成的。

基於以上理由，李老師以為：甲將A地設定抵押權予不具原住民身分之乙，只要甲、乙間確有被擔保債權存在，該抵押權設定行為即可有效成立。

至於甲將A地設定地上權予乙，還有乙、丙間借名登記契約之效力，該如何論斷，可參見我的小書，原來～答案要這樣寫（財產法），第一部試題15，2022年版。（全文完）