在老師的新書～民事訴訟法－通常訴訟程序（下冊）剛剛上市之際，等不及要和各位分享其中的精華片段。

上冊的內容，是民事訴訟程序的基本功；而下冊，則是集所有令人抓狂問題之大成，尤其是讓人聞之色變的「舉證責任」。

一打開下冊，首先映入眼簾的即是接續上冊未完的「第三階段　民事訴訟之審理」，而且堂堂進入第五章證據調查程序。其中第三節舉證責任論，承襲李老師一貫的思考和學習方法，依思考步驟解析舉證責任的分配。這是李老師的得意作品之一，希望各位在讀了之後，回頭看看那些紛亂的舉證責任分配法則，頓時覺得豁然開朗，一條清楚的思考脈胳清楚的呈現在您的眼前。茲將第三節的目錄大綱摘要如下：

第三節　舉證責任

　步驟一　舉證責任思考流
　　　　　一　從「主觀舉證責任」到「客觀舉證責任」
　　　　　二　本證 vs. 反證
　　　　　三　當事人之陳述與舉證責任

　步驟二　舉證責任分配法則
　　　　　一　規範說
　　　　　二　其他實務見解－消極事實 、 變態事實
　　　　　三　消極確認之訴之舉證責任
　　　　　四　行為責任說

　步驟三　舉證責任之減輕
　　　　　一　基本觀念之釐清
　　　　　二　舉證責任減輕之法基礎
　　　　　三　舉證責任減輕之類型化
　　　　　四　起訴前～舉證責任之減輕
　　　　　五　起訴後～舉證責任之減輕

　步驟四　舉證責任之轉換
　　　　　一　什麼是舉證責任之轉換？談思考步驟
　　　　　二　舉證責任轉換之法基礎
　　　　　三　舉證責任之轉換－法律規定
　　　　　四　舉證責任之轉換－契約責任
　　　　　五　舉證責任之轉換－醫療責任

以下節錄一小段關於舉證責任分配法則之例外－消極事實的例題說明。

消極事實 ─ ─所有物返還請求權 vs. 無占有權源

最高法院 72 年台上字第 1552 號判決

以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

最高法院 103 年台上字第 323 號判決

按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第 759 條之 1 第 1 項定有明文。此登記之推定力，乃登記名義人除不得援以對抗真正權利人外，得對其他任何人主張之。系爭不動產既登記為上訴人所有，則除被上訴人為真正權利人外，上訴人自得對被上訴人主張權利，而被上訴人如抗辯其始為真正權利人，自應就其抗辯之事實，舉證證明之。乃原審竟謂上訴人除提出登記謄本外，尚應提出佐證，以證明其為所有權人，被上訴人抗辯系爭不動產係甲或乙公司借用上訴人名義登記，是否可信，無庸審酌云云，自違背上開民法規定及舉證責任分配原則。

→本案分析

所有物返還請求權乃權利發生要件

當原告依所有物返還請求權，起訴請求被告返還所有物，原告自應就其符合民法第 767 條第 1 項之要件，包括：自己乃標的物之所有權人、被告為標的物之現占有人、被告無權占有等事實，負舉證責任。

所有權之存在乃積極事實

承上，當原告主張「所有物返還請求權」時，應就「自己是所有權人」之權利發生要件，負舉證責任。不過鑑於民法就權利之推定，設有規範，從而使得此項舉證責任的分配方式因而不同。其實這個問題應該放在【步驟 三 】說明較為適當，但為了完整起見，筆者擬提前開跑，在此一併說明；等到您讀完【步驟 三 】之後，不妨再回來這兒前後對照一下，收穫一定不同凡響！

已登記之不動產：倘若系爭標的物是已經登記之不動產，而原告恰好就是該不動產之登記所有權人，依民法第 759 條之 1 第 1 項規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權限。」因為有了法律的推定，即免除了原告的舉證責任。

若被告主張不同於法律推定的事實，如：該登記有無效的原因，被告應舉證證明之。此時被告所提出的證據是用以動搖法院就「原告登記為所有權人，即推定適法有所有權」一事所形成的確信，而該事實本應由原告負舉證責任（只是因法律規定而免除舉證責任），故被告所提出的相反事實的證據，是為「反證」。

※ 動產：當原告主張，正在被告占有中的動產，其實是自己所有，被告乃無權占有人。原告該如何證明自己才是真正所有權人呢？很不幸的，動產沒有登記制度，更慘的是，民法第 943 條第 1 項規定：「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。」 礙於 原告 不是占有人，所以 非提 出積極的證據，證明自己才是真正所有權人不可。因為原告就此負有舉證責任，故原告所提出之證據，是為「本證」。

無占有權源乃消極事實

被告無占有權源一事，應由誰負責舉證？最高法院向來認為：原告無須就「無權占有」的事實負舉證責任，反而應由被告就「有正當權源」占有的事實，舉證證明之。相信這是從最高法院一貫的見解所推衍出來的結果：若權利發生要件裏有消極事實者，主張權利之人無須證明，而應由主張相反事實（積極事實）者負舉證責任。

評釋：消極事實，一律由主張相反事實之一方負舉證責任？

消極事實固然難以提出直接證據予以證明，但並非毫無證明的可能性，當原告所主張之權利發生要件裏含有消極事實時，可以間接證據證明間接事實的存在，再依經驗法則推斷直接事實的存在，以達到證明之目的。同時，他造當事人雖不負有舉證責任，但有事案解明義務，兩相輔佐之下，仍可使消極事實達到一定的證明度。是以，但凡看到是「消極事實」，即不管三七二十一的一律令主張相反事實的他造當事人負舉證責任，不但有失嚴謹，有時亦會導致不合理的結果。

在請求返還 所有物 之訴 ，依規範說， 原告 本應就「被告無權占有」之事實負舉證責任。當然，要 求原告就 「 沒有權利」這種消極 事 實為舉證，確實有些強人所難；可是在實際訴訟程序中，舉證責任卻有可能因為被告提出不同的抗辯而產生變化。例如：甲起訴請求乙返還所有物 A 屋，理由是甲曾出租 A 屋予乙，租期屆滿，因而請求乙返還。如果乙抗辯租期尚未屆滿，變成乙須就其所提出的抗辯事實 ─ ─租賃契約仍有效存在，負舉證責任。

再加上，倘若標的物為動產，依民法第 943 條第 1 項規定，被告只須證明自己是占有人，且原告非其前手，被告即被推定為有權占有；此時，不能以「無權占有」為消極事實，而令被告就其有占有之本權負舉證責任，否則將會與民法第 943 條第 1 項互相扞格。

要言之，最高法院沒有區分原、被告主張及抗辯的內容，亦未區別標的物為動產或不動產，一律責令被告就「有權占有」之積極事實負舉證責任，實有不夠嚴謹之疑慮。

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