大法官解釋 釋字第695號 |
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| 公佈日期：2011/12/30 |
| 解釋爭點 |
| 人民依國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約遭否准，其爭議由何種法院審判？ |
| 本號解釋多數意見在理由書中，既然點出了此出租國有林地事宜，乃具有「將違法墾植者導正納入管理，以進行復育造林，提高林地國土保安等公益功能」（解釋理由書第二段處），以及「按補辦清理之目的在於解決國有林地遭人民濫墾之問題，涉及國土保安長遠利益（森林法第五條規定參照），故林區管理處於審查時，縱已確認占用事實及占用人身分與系爭要點及有關規定相符，如其訂約有違林地永續經營或國土保安等重大公益時，仍得不予出租。」（解釋理由書第三段處）。都說明了主管機關的出租林地行為，不是一般民事契約，涉及純粹之經濟利益，而係具有一定，且法定之行政目的。因此符合行政私法的概念。故國有林地管理機關在遂行上述租地契約行為時，不僅受到相關法規之拘束，也要遵循憲法平等權的原則，其自由度已經受到相當大的制約，不復私法契約的當事人可比。 二、採取雙階理論的疑慮 （一）體系正義的牴觸 本號解釋多數意見明顯採納了雙階理論之概念。誠然，其並非無所本。在理由書第一段已經援引了本院釋字第五四Ｏ號解釋，關於國民住宅的承購問題，該號解釋已經承認了雙階理論： 「‥‥‥主管機關直接興建及分配之住宅，先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請，經主管機關認定其申請合於法定要件，再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若何之權力服從關係。性質上相當於各級政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係，尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理，即為公權力之行使。至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。」 尤其是最後一段文字的敘述，顯然已為本號解釋多數意見所採納。 如以「體系正義」的原則而論，本院大法官解釋面對相類似案例，理應遵循之。如有不同見解，雖可更易之，但必須詳盡說明之理由（參見本席在釋字第六九四號解釋所提出之協同意見書）。在此，本號解釋面臨到兩件性質相近的前例，一為本院釋字第四五七號解釋認定為行政私法，從而應以全程民事關係論之；另一則為本院釋字第五四Ｏ號解釋的雙階理論。本號解釋多數意見未對於不採前者之見解，有任何的說明，而逕採後者之見，恐亦違體系正義之虞。 如比較上述兩號解釋前例之原因案件性質，似乎本院釋字第四五七號解釋的原因案件，與本號解釋原因案件較為接近：都是涉及到人民承租公有土地，且該承租係履行履行一定的公法上義務。而釋字第五四Ｏ號解釋，則偏向於不動產的承租、承購與貸款，涉及到解決低收入戶家庭居住的問題。此處多半涉及到所有權創設取得，性質與單純的土地承租有間。 （二）雙階理論的缺憾 雙階理論在一九五六年，由德國名教授依甫生（H.P.Ipsen）提倡以來，雖然在學術界頗獲讚譽，也認為可以對某些行政行為，例如給予津貼的行為，賦予合理解決訴訟爭議的途徑。但是這個理論也廣受學界的批評，例如： 第一，這是一種擬制性的想法，把類似公權力給予人民津貼補助的行為，切割成分別具有公、私法性質的兩個階段行為。這種切割，在立法上很少出現。立法者在規範一個行為時，法律應當明定其為公法或私法，如果造成這種兩階段的現象，一定是始料未及的。如果要採行，一定要特別立法，這是少數的例子。不僅德國少見，我國亦僅有政府採購法明白採納這種理論。 第二，此理論分割成兩個不同的法律領域（公法與私法）及兩個不同的法律救濟途徑。如果行政法院或普通法院，對同一事件之法律見解互異時，反而使問題變得複雜，徒然治絲益棼。 第三，把現實的行政案件過度的簡單化。依雙階理論，行政機關於第二階段之給付人民津貼，即國庫行為，雙方即有形同債權債務的私法關係。但是給付之後，並不必然產生民事關係，可能會產生另一種關係，例如接受公費而成為公立學校學生，會與行政主體產生公法關係。所以，民事關係只是針對單純的金錢、技術等給付部份而言，至於其他因一方給付而產生其他之公法關係仍可由相關之公法法規來予規範，本理論就並不一定完全適用。所以，人民接受給付後，並非只剩下國庫行為之關係，公法的給付之訴，同樣可以作為行政機關請求人民返還給付之訴訟途徑。而且，若行政主體接受申請，並允給津貼後，發現申請要件不符或欲撤回許可並索回已支付之補助，依雙階理論前者，應適用對授損益行政處分、屬於公法性質的撤銷及廢止規定，但對索回補助卻是民事性質的解約問題，但依行政法即可為給付之訴，何苦再行民事訴訟之途徑？ 第四，第一階段和第二階段的界分亦非十分容易清楚。特別是當行政機關在為給予補助之決定時，也會對如何給予之「條件」——如利息的計算、支付方式、對補助成果的監督——，加以決定。此時是在外表上固然屬於行政機關的單方決定（行政處分），但其實卻是如同契約議定之條款（此在第二階段視為人民的同意履行之契約），不可能不先獲得人民之同意，或不與人民進行類似締約前的協議。 第五，在法律救濟方面，人民未獲津貼補助許可時，因可利用行政救濟方式，請求審查行政機關之處分是否合法，即可提起。訴願及提起「應為處分」之訴，請求行政機關為許可給予津貼之一決定。但由於實質上是要求行政機關於「日後」和人民締結私法性質的契約法律關係，故為了「避免日後爭議，行政機關必須在此決定（處分）的內容上獲得人民之合意。但如果雙方在此內容上存有嚴重歧見（如利息多寡），人民所提起的行政救濟，雖有類似「強制締約」之意義在內，但其實益性頗值懷疑[3]。 因此，雙階理論是一種特殊的理論，可以用在少部分且較為單純之案件。學界也逐漸認為應當盡量少用此理論為宜[4]。我國政府採購法實施此一雙階理論，也引發不少爭議[5]，例如政府採購法適用民法的規定，範圍何在？是否及於其他行政契約？故雙階理論的硬性劃分，已被學界廣泛質疑有無繼續存在的價值？本號解釋多數意見替此不夠周延的學理背書，是否妥適？恐有待斟酌矣！ （三）林地管理機關拒絕締約的意思，並不可定性為「給予人民不利之行政處分」 整個租地契約都應當視為民事契約，從而全程適用民事法規及循民事救濟途徑。林地管理機關拒絕與人民簽締結租地契約，既然已經受到了甚多公法法規與原則之拘束，其濫用締約自由的危險性，已經大幅下降。其拒絕與人民締約，不論出於何種動機或公益之考量，是否都可以論定為行政處分，亦即應依據訴願法第二條，對人民申請案件，行政機關有應作為而不作為時，人民得提起訴願。這種擬制的、對人民不利益的「消極行政處分」，是以人民擁有法定申請權為前提，從而行政機關即有「答覆准否」的義務。也因此，產生了一定的「答覆法定期」，如法令未明定時，則自機關受理申請的二個月內為該法定期（訴願法第二條）。 |
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