本件係申請訂立租賃契約（私法契約），主管機關所為拒絕訂定租賃契約之決定，除非因而侵害申請人之公法上權利，否則難認該決定係屬行政處分

1. 行政機關拒絕人民之申請，即在不依其申請發生法律效果，因此，拒絕申請是否為「規律」，應另循下列標準：如係申請作成行政處分，則行政機關之拒絕亦屬行政處分，例如：拒絕核發建築執照；如係申請實施事實行為，則行政機關之拒絕固多屬事實行為，例如：拒絕開闢道路。但亦當考慮其拒絕是否包含可構成「規律」之其他因素在內，例如：拒絕當事人申請閱覽卷宗，因申請閱覽卷宗係當事人在行政程序上得享有之權利，故拒絕其申請係一種行政處分。
2. 本件係申請訂立租賃契約（私法契約），主管機關所為拒絕訂定租賃契約之決定，除非因而侵害申請人之公法上權利，否則難認該決定係屬行政處分。
3. 而如上所述，申請人依系爭要點或其他法規規定，尚難認其享有訂定租賃契約之公法上權利，則如何能認定主管機關所為拒絕訂定租賃契約之決定屬行政處分，而非屬私法上意思表示？
4. 倘若不能認定主管機關所為拒絕訂定租賃契約之決定係屬行政處分，則又如何認定本件涉及公法爭議？其公法爭議之內容為何？多數意見對此未能說明，未來申請人如何提起行政爭訟？

多數意見錯誤的起點

1. 多數意見開宗明義以：人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟（本院釋字第 540 號解釋參照）等語，為其論述基準。
2. 上述開宗明義之論述中所謂「人民依行政法規向主管機關為訂約之申請」，如依其立論，此種行政法規，應係指可使人民對行政機關享有為訂約之公法上請求權之規範而言。因此，如認系爭要點係屬此種行政法規，則應充分論證人民依系爭要點享有為訂約之公法上請求權才是。吾人試問，系爭要點之規定內容具備上述條件否？
3. 再者，上述開宗明義之論述以「主管機關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定」作為「應依法提起行政爭訟」之理由，而不問有無行使公權力？是否有公法上爭議？何來「應依法提起行政爭訟」之結論？殊不知行政法係公法，相對於私法則居於特別法之地位，故認為有公法爭議之存在者，必須加以證明，如不能證明，則應將之歸屬於私法爭議。而行政機關為任何行為，不論是公權力行為或私經濟行為，均應受現行有效行政法規之拘束，並不因某一行為應受行政法規之拘束，而逕認該一行為係公權力行為而屬行政訴訟範圍(註1)；且行政機關所為行為，不論是公權力行為或私經濟行為，均與公益具有直接或間接之關係，均應考量公益，豈能僅以「主管機關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定」，而逕論有公法爭議或行使公權力之存在？又如何能推論「應依法提起行政爭訟」？多數意見於上述開宗明義之論述，顯已悖離行政法基本原理，而建立錯誤的論述基準。

本件情形不適用釋字第 540 號解釋與兩階段理論，尤不因兩階段理論而使該主管機關所為之拒絕表示成為公權力行政

1. 釋字第 540 號解釋採用兩階段理論之所以為法理所容許，乃因國民住宅條例業已詳細規定，其相關程序顯可區分為兩階段，且依該條例有關規定觀察，足認第一階段具有行使公權力之性質，屬公法行為。
2. 是故，吾人不得依據釋字第 540 號解釋任意擴大適用兩階段理論，必須就個案所適用之法規規定內容，參酌上述法理，審慎適用，詳予分析論述，如不能依上述方法取得確信本件已具備適用兩階段理論之前提要件，自不能勉強適用該理論，以免陷入上述學者所論不能解決之法律上困境。
3. 除上述開宗明義之論述外，多數意見又以：是林區管理處之決定，為是否與人民訂立國有林地租賃契約之前，基於公權力行使職權之行為，仍屬公法性質，如有不服，自應提起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判等語。實係基於釋字第 540 號解釋與兩階段理論而為論述。
4. 多數意見顯有誤用釋字第 540 號解釋與兩階段理論之缺失。蓋本件情形與釋字第 540 號解釋之情形，顯不相同，系爭要點僅係內部作業之行政規則，與國民住宅條例之法律性質顯不相同，且系爭要點規定內容並無如國民住宅條例明確規定不同階段程序，亦無將清理程序區分兩階段處理之意旨，又無從依系爭要點推論出其中有行使公權力之性質（已如上述），故本件情形，既不能援引釋字第 540 號解釋，亦欠缺適用兩階段理論之前提要件