大法官解釋 釋字第695號 |
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| 公佈日期：2011/12/30 |
| 解釋爭點 |
| 人民依國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約遭否准，其爭議由何種法院審判？ |
| 三、多數意見錯誤的起點： 多數意見開宗明義以：人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟（本院釋字第540號解釋參照）等語，為其論述基準。 上述多數意見開宗明義之論述，顯係基於釋字第540號解釋與兩階段理論而為。雖其為免陷入兩階段理論之爭議，而謂「因未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟」，然既明白指出「因未准許致不能進入訂約程序者」，即係將整個過程割裂為兩階段，而以訂約前之第一階段之爭訟歸屬行政爭訟，甚為明白，何況引用釋字第540號解釋，何能規避兩階段理論之檢討？（多數意見亦有誤用釋字第540號解釋與兩階段理論之缺失，如後述）。 上述開宗明義之論述中所謂「人民依行政法規向主管機關為訂約之申請」，如依其立論，此種行政法規，應係指可使人民對行政機關享有為訂約之公法上請求權之規範而言。因此，如認系爭要點係屬此種行政法規，則應充分論證人民依系爭要點享有為訂約之公法上請求權才是。吾人試問，系爭要點之規定內容具備上述條件否？ 再者，上述開宗明義之論述以「主管機關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定」作為「應依法提起行政爭訟」之理由，而不問有無行使公權力？是否有公法上爭議？何來「應依法提起行政爭訟」之結論？殊不知行政法係公法，相對於私法則居於特別法之地位，故認為有公法爭議之存在者，必須加以證明，如不能證明，則應將之歸屬於私法爭議。而行政機關為任何行為，不論是公權力行為或私經濟行為，均應受現行有效行政法規之拘束，並不因某一行為應受行政法規之拘束，而逕認該一行為係公權力行為而屬行政訴訟範圍[3]；且行政機關所為行為，不論是公權力行為或私經濟行為，均與公益具有直接或間接之關係，均應考量公益，豈能僅以「主管機關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定」，而逕論有公法爭議或行使公權力之存在？又如何能推論「應依法提起行政爭訟」？多數意見於上述開宗明義之論述，顯已悖離行政法基本原理，而建立錯誤的論述基準。 四、本件情形不適用釋字第五四Ｏ號解釋與兩階段理論，尤不因兩階段理論而使該主管機關所為之拒絕表示成為公權力行政。 兩階段理論係將法律關係之形成（如給付過程）區分為二個程序上階段：第一階段：決定是否行為（如是否給付）：屬公法行為（決定是否予以補助，並依據公法法規作成行政處分，以確定受益人及給付，例如：許可優惠貸款）。第二階段：決定如何行為（如何給付）：其行為方式可能是公法，也可能是私法（即以後續之私法上法律行為，決定具體之內容，例如：貸款利息及返還方式，實現補助之行政目的）。但兩階段理論並非用來區別公法與私法，其適用應以有區分兩階段之可能，以及從第一階段所依據之法規觀察，依公法與私法區別之法理判斷，可認該第一階段之行為係屬公法行為，為其適用之前提[4]，並非可毫無限制地適用。因此，不因兩階段理論而使該主管機關所為之拒絕表示成為公權力行政。反之，係因依相關法規與行政法法理判斷，可認其係屬公法行為，始適用兩階段理論。 兩階段理論雖有其實務上價值，可使人民對第一階段之公法行為獲得救濟，但亦普遍遭受批判，主要是兩階段理論之適用，可能將單一之生活事實割裂而分別適用不同之法則及救濟制度，有違反程序經濟、造成法律上不安定及權利保護上的困難等缺失[5]。學者更精確指出兩階段理論造成的疑義與困難大致如下：（1）第一階段之行政處分如認應該訂定私法契約，甚而決定契約內容，等於以行政處分形成私法關係，則第二階段之要約、承諾喪失意義，此與生活事實有違。（2）單一之生活事實割裂而分別適用不同之法則及救濟制度，造成混亂。（3）兩階段難以區分，第一階段之行政處分可能涉及第二階段之契約內容。（4）兩階段之關係為何？見解不一，有認為當第二階段締結契約時，第一階段之行政處分即失其效力；有認為於此情形，行政處分之效力繼續存在而影響第二階段之契約。因此，第二階段之契約履行涉及之法律問題，例如：利息或返還義務究應依公法或私法判斷？可能導致不同結論，而呈現矛盾。（5）在解決爭議時發生法結構上之困難。如行政機關於作成第一階段之行政處分後不願締結契約，是否必須承認可依據行政處分發生締約強制？於行政機關與人民就契約內容（如利息如何計算）有不同意見時，如行政機關有違法或濫權，是否可依締約強制處理？又如行政處分係屬無效或已被撤銷時，契約之效力為何？不生效力、得解除、不生影響或其他？[6]基於上述種種，學者乃認為，原則上應採單一階段之法律關係，而反對兩階段理論普遍適用[7]。 準上所述，兩階段理論之適用，宜限於例外情形：即於法規明文規定分兩階段處理，或依法規規定意旨必須分兩階段處理之情形，始有其適用，例如：公法法規已特別規定由行政機關決定是否從事某一私法之法律行為（可能基於某種政策考量或為排除某種障礙，必須由行政機關先作決定）之情形[8]。 多數意見引用之釋字第540號解釋，恰屬以國民住宅條例為依據，而符合上述例外容許適用兩階段理論之情形。此觀該號解釋理由書所載下列論述自明：「國民住宅條例係為統籌興建及管理國民住宅，以安定國民生活及增進福祉之目的而制定（該條例第1條），並由政府機關取得土地興建及分配住宅，以解決收入較低家庭之居住問題（同條例第2條、第6條），其具體之方法係由政府主管機關取得土地、籌措資金並興建住宅，以收入較低家庭為對象辦理出售、出租、貸款自行建築或獎勵民間投資興建（同條例第2條、第6條、第14條、第16條、第23條及第30條等參照）。除其中獎勵民間投資興建之國民住宅，承購人與住宅興建業者屬於單純之私法關係，並無疑義外，主管機關直接興建及分配之住宅，先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請，經主管機關認定其申請合於法定要件，再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若何之權力服從關係。性質上相當於各級政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係，尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理，即為公權力之行使。至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第4條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。」 |
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