大法官解釋 釋字第654號 |
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| 公佈日期：2009/01/23 |
| 解釋爭點 |
| 羈押法第二十三條第三項、第二十八條是否違憲？ |
| （二）本件聲請的審查密度 羈押法第二十三條第三項不僅限制辯護人職業執行自由、在押被告受有效辯護的防禦權利，以及限制雙方的秘密通訊自由，同時因為對辯護人與在押被告溝通權的限制或排除，甚至解除辯護職務，將影響辯護人的商譽權（專業人格權），因而有多數人的多項權利受到侵害，所以產生干預權利的競合，應該採取比較嚴格的審查標準，至少是中度的審查標準。 二、以辯護人排除制度取代接見監察？ 聲請人認為為了防止辯護人濫用辯護權，立法上有比較小的干預基本權方式可供選擇，即辯護人排除機制，但立法者卻採取比較嚴重的干預方式，違反比例原則。 （一）辯護人排除機制的立法例 1.德國刑事訴訟法規定 依據聲請人援引作為論據的德國刑事訴訟法第138a條規定[8]，在三種情況下，法院可以禁止辯護人繼續為被告辯護：（1）有明顯事實顯示辯護人參與被告受到調查的犯罪（辯護人可能是共同正犯、教唆犯、幫助犯）、（2）對被告所犯案件，辯護人有庇護、贓物或妨害刑事司法的行為、（3）辯護人濫用與在押被告的溝通權利而犯罪或導致危害羈押處所安全。 在採取辯護人排除機制的同時，德國刑事訴訟法在第148條保障在押被告與辯護人的往來，不受到任何限制或干預。也就是說，德國立法者認為，除非有刑訴第138a條或第138b條[9]規定的情形，在押被告與辯護人的往來完全自由。依據德國法制，辯護人的職業執行自由，就個案而言，只有全有或全無，沒有部分受限制的情況。 2.完全自由與完全排除機制的意涵 上述排除辯護人辯護職務的方式有兩種，一種是排除為個案辯護，一種是排除為特定犯罪（參加恐怖組織罪、參加外國犯罪及恐怖組織罪）辯護。排除理由中，除嚴重危害押所安全未必構成犯罪之外，其餘理由均指向辯護人有犯罪行為。辯護人的犯罪行為或者與本案有關，因為參與本案犯罪行為，應該是本案的共同被告，或從事本案的事後幫助犯罪類型（庇護、贓物、妨害司法罪等）的犯罪；或者是利用辯護人與被告之間的溝通機會而實施犯罪。 利用溝通機會犯罪，是濫用辯護權，也是濫用防禦權，會破壞憲法保障防禦權的功能。另外兩種情形，屬於和本案犯罪事實有關的犯罪行為，辯護人如果是這兩種犯罪行為人，則所發揮的功能也必然超越防禦權的目的。例如辯護人曾參與本案犯罪時，可以利用辯護人的身分，在被告受訊問時在場，可以得知被告的回答、監控共同被告，也可以提早得悉檢察官的訊問內容、獲得對自己最為有利的偵查訊息；辯護人如有實施包庇、妨害刑事司法及贓物行為，則辯護人不僅僅是協助無辜被告，澄清事實真相，或為有罪被告，尋求最妥當的再社會化方案（刑罰的矯治），而是在擴大犯罪對社會的危害。 （二）辯護人排除機制所衍生的問題與所干預的基本權 固然如聲請人主張，辯護人排除機制，完全免除辯護人參與訴訟程序，可將辯護人參與程序所可能產生的弊端一舉革除，卻也必然衍生一些干預基本權利的問題。最直接受到影響的，是被告的防禦權。 排除辯護人，被告的防禦權利當然受到影響，因為被告選任該名辯護人最可能的原因在於信賴，如果對辯護人欠缺信賴，可能不願意暢所欲言，縱使另行替換辯護人，與特定辯護人的信賴關係，可能不能替換。況且一旦將辯護人排除，被告之前為訴訟防禦所投入的努力全然白費，被告的防禦工程可能必須從頭開始，對於被告而言，排除辯護人所造成的不利益，也可能瓦解整個辯護功能[10]。 當然也會同時影響辯護人職業執行自由、辯護人的專業信譽損及辯護人財產權利（生計）。除了利用與在押被告會面的機會嚴重危害押所安全，以及僅止於嫌疑而終究不構成犯罪的情形[11]，可能僅止於在個案影響辯護人的專業生存與發展，這些影響都不會只是個案的影響。 （三）辯護人排除機制仍屬必要而限制較輕微的方式 德國刑事訴訟法上的辯護人排除機制，不僅僅針對在押被告。構成排除辯護人的理由，既然主要因為辯護人有犯罪行為或重大犯罪嫌疑，辯護人是執業律師時，因此失去執業資格，未必是憲法所不許。因為刑事辯護人如果是律師，他們的專業目的，在於以專業的法律知識，充實被告的訴訟能力，協助被告對抗國家追訴機關，實現憲法正當法律程序原則下的武器平等原則。但協助被告的目的，不能正當化律師的犯罪行為，無法導引出律師有犯罪的權利。何況律師有上述立法例所列行為時，執行職務的目的，已非為了協助被告，當律師的行為本質上已經不能被認為是為了協助被告，律師即已無法實現正當法律程序原則的憲法付託，也就失去作為被告辯護人的憲法地位。所以律師所有與該目的互相牴觸的專業表現及相關行為，都應該成為失去執業資格的理由。既然執業資格可以剝奪，依附在職業上面的執業自由、專業人格權、財產權等等，當然失所附麗。換言之，在最不得已的條件之下，也就是依據專業倫理，辯護人根本應該失去執業資格的前提之下，排除辯護人的辯護機會，根本上是為了被告的利益，而不是為了被告的不利益。就為了被告的利益而言，雖然可能被告與辯護人之間有特別信賴關係，例如是共犯，但是這種特別信賴關係，也是唇齒相依的利害關係，對於被告未必有利，甚至有加深被告受程序不利益的可能，而從透過程序正義教化被告的角度而言，對被告則是完全的有害。 無論如何，最重要的是對在押被告防禦權的保障。要構築好的防禦工程，被告與辯護人享有完全的溝通自由，是最好的保障。因為對在押被告而言，訴訟最為重要的防禦，就是擁有辯護人與國家追訴機關對抗，而對抗的前提在於不受限制而充分的溝通，如果失去自由溝通，則整個防禦工程都將失靈，接見監察會損毀整個防禦工程。相較之下，排除辯護人，雖然使被告與前辯護人之前的防禦努力白費，但是被告仍然可以重新架構防禦陣容，並無被國家追訴機關了解防禦重點的疑慮。 至於在押被告與辯護人的其他基本權，例如通訊自由權、隱私權等等，在享有完全的溝通自由的情況之下，才不至於遭到侵害，接見監察因此不是一個對基本權侵害較小的選擇。 總之，排除辯護人的機制，是對在押被告防禦權及其他基本權侵害最小的方式，甚至是對被告防禦權最有保障的方式。因為完全排除辯護人的機制，才能使被告重新獲得一個符合憲法目的的防禦協助。 三、 辯護人排除機制的立法要求 （一）重大公益目的、手段明確且合於比例原則 立法者雖應選用排除辯護人機制以替代接見監察方式，降低損傷被告辯護權。但依據嚴格或至少中度的審查標準，這樣的立法選擇只能存在於有重大公益目的且有必要限制被告與辯護人往來的情形。刑事司法權的有效運作，是實現國家刑罰權的一環，屬於重大公益，雖無疑義，但限制的程度和範圍都必須符合較小侵害原則，因此對於限制的必要條件、限制方式、限制範圍的規定，都應該具體明確，且合於比例原則的要求。 （二）法官保留原則與司法救濟途徑設置 辯護人排除機制所產生的問題，所造成的最嚴重的損害結果，也可能是瓦解整個辯護權。為避免國家追訴機關不當利用作為刑事程序的攻擊方法，排除辯護人的決定，不應交由身為原告的檢察官行使，而應採取法官保留制度。排除辯護人均會損及被告及辯護人的權利，基於有權利即有救濟的要求，應當賦予司法救濟途徑。 |
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