大法官解釋 釋字第630號 |
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| 公佈日期：2007/07/13 |
| 解釋爭點 |
| 刑法第329條違憲？ |
| 二、其他刑事政策上就三種事由的質疑 （一）應該僅限於保護贓物？ 1.國內學說的質疑 由於多數立法例[16]的強暴脅迫行為限於為防護贓物而實施，學理上有認為防護贓物是為了保有竊取或搶奪得來的財物，而施強暴脅迫，與強盜罪的本質方屬相當，脫免逮捕與湮滅罪證，是為了使自己免於刑事訴追，並非為了保有財物，與強盜罪本質不同，難以與強盜罪同論[17]。另外更有認為[18]，防護贓物、脫免逮捕與湮滅罪證均屬自我防衛的行為，屬人情之常，難以期待行為人不為，應屬於減輕罪責的事由，反以強盜重罪論處，顯然罪責不相當。 2.德國刑法領域的討論 德國刑法第二百五十二條準強盜罪只規定防護贓物一種事由，針對這種實施強暴脅迫的事由，有正反兩面的討論。 從一八七一年北德各邦的刑法草案立法理由來看，準強盜罪與強盜罪受相同評價的原因，在於倘若犯罪行為人為了取得財物而使用暴力，那麼在竊取財物既遂後為了保護盜得的財物，同樣也會採取暴力行為，事前或事後的強暴脅迫嚴重程度是一樣的，所以應該相同評價[19]。 這種看法被認為是從犯罪行為人的心理角度出發，所以稱為「犯罪心理學的等價說」（kriminalpsychologische Gleichwertigkeitsthese）。不過這種歷史解釋卻遭到絕大部分的學說批評，理由是等價說可能導致對事後暴力的範圍過度擴大擬制，而有罪疑刑罰（Verdachtsstrafe）的問題[20]。另有學說則認為，在行為人以暴力方式取走財物後又毀棄的情形，如果也會構成準強盜罪，是因為擬制準強盜行為人在防護贓物的時候具有不法所有意圖[21]。 有部分的學說[22]認為準強盜罪的行為人相較於強盜罪的行為人而言，具有較輕微的不法程度與罪責程度，因為一方面，行為人事後保有財物的慾望所表現出的犯罪能量會比自始擁有財物的慾望來得較小；另一方面行為人為了保護盜得的財物，也是一種正常的心理反應，可以看成一種減輕罪責的自我包庇行為。依照這種看法，對於準強盜罪的構成要件範圍應該要從嚴解釋[23]。但是也有學說採取特別預防的觀點而認為準強盜罪應該要與強盜罪相同評價，因為準強盜罪的行為人出於本能反應所造成法益的危險性並不會比強盜罪的行為人來得低[24]；另外一種理由則認為本罪的處罰是為了保護被害人的正當防衛權[25]。後面這兩種理由背後的特別預防思考，則會使構成要件的適用範圍擴張。 接著而來的是折衷的看法，認為準強盜罪與強盜罪的界限是浮動的，也就是要斟酌犯罪行為所實施的手段、犯罪行為人的心理以及被害人的保護三個面向來解釋構成要件。原則上在保護財產以及意思自由之下，首先要考慮到行為人正面遭遇被害人與第三人的心理壓力，這種應該予以減輕罪責的狀況，導致應該從嚴解釋構成要件；然而如果考慮到以嚴重的強制手段攻擊或反抗被害人，或是因為其他意圖而實施暴力行為，則行為具有比較高的不法內涵，行為人的罪責不是減輕而是應該加重[26]。 3、本席看法 不管是防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證都是人情之常，而正因為這三種表現是人情之常，他們導致強暴脅迫的可能性就特別高，侵害法益的風險就會提高，縱使處罰強暴脅迫行為，並沒有因此處罰這三種人情之常的反應。犯罪行為人而有這三種反應，確實因為是人情之常，所以如果沒有進一步侵害法益，法律並不會加以處罰，但是不會因為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證都是人情之常，因此他們所導致的強暴脅迫也是人情之常。處罰這三種情形導致的強暴脅迫行為，所處罰的並不是這三種事由，而是施強暴脅迫的行為[27]。 三、擬制的財產犯罪類型 （一）立法者的形成自由 學說上也有針對僅擬制竊盜與搶奪兩種財產犯罪，而質疑詐欺與侵占罪為何不在擬制範圍[28]。觀察所蒐集到的現行各國立法例與法制史上的立法例，可以發現絕大多數只擬制竊盜罪，這當然可能因為沒有搶奪罪這種法定類型的緣故，而德國法甚至也擬制恐嚇取財罪（刑法第二百五十五條），那麼可以得到一個印象：這屬於立法者的形自由。進行憲法審查時，即必須審查立法者有沒有違反憲法原則而濫用形成自由，不過往往可能尊重立法者的形成自由，而採取寬鬆的審查標準。 （二）釋義學（法理）上的觀察 1.取財與強暴脅迫行為時空緊密連接在經驗上幾近必然 就我國立法者的擬制選擇而言，竊盜和搶奪罪取得財物的方法與強盜罪的根本區別，在於是否實施強暴脅迫，當強暴脅迫的行為在瞬間發生，尤其是為保有贓物或單純為了脫逃、滅證，取財行為與強暴脅迫行為之間的因果順序趨於模糊而不易認定，除了屬於認定為犯意變更，變竊盜、搶奪為強盜的情形，直接認定為強盜罪之外[29]，為了有效保有對財物的支配，而施強暴脅迫的情形，既然在客觀上造成財產和人身法益損害相同，則無論取財行為與強暴脅迫行為的因果順序多麼精確，皆不足以改變行為的不法強度，因此可以無視於因果順序，將兩種行為事實視為相同，予以相同的不法評價[30]。而最重要的擬制理由，當然是在犯竊盜和搶奪罪時，取財行為與強暴脅迫行為瞬間連結的機率，在經驗上幾近於必然。 反觀其他財產犯罪，例如在詐欺、侵占或恐嚇取財等罪，當然也可能發生防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而施強暴脅迫的情形，但是他們各自有取得財物[31]的行為類型，發生瞬間為了防贓、脫逃或滅證而實施強暴脅迫行為的機率究竟較少。縱使在恐嚇取財罪，因為是以未來的惡害通知被害人，使他心生畏怖而交付財物，當事人未必在交付財物現場，取財行為與強暴脅迫行為的時空連接機率，沒有經驗上幾近必然的程度，立法者選擇不予擬制，並非恣意，而是經過合理的裁量，不生違反平等原則的危險。 2.取財方法有明顯的區隔 取財與強暴脅迫行為之所以在時空上沒有幾近必然的連接可能性，完全因為在其他財產犯罪，取財方法與強盜罪並非單純因為強暴脅迫行為的有無，不管是因為施行詐術使人陷於錯誤而取得財物、因為合法或非法關係而持有他人之物或因為以未來的惡害通知被害人，使他心生畏怖而取得財物，都有自己獨立的取財行為類型，縱使有當場為護贓物、脫逃或滅證，而實施強暴脅迫行為，難以直接擬制為與強盜行為同。類似的情形，就像會有強盜強制性交或強盜殺人結合犯，但不會有竊盜強制性交或竊盜殺人結合犯。當然，如果立法者立意要一體擬制，還屬立法者的形成自由，只要在構成要件內容及法定刑上面經過嚴謹的設計，並不必然因此即違反比例原則、平等原則。 |
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