大法官解釋 釋字第538號 |
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| 公佈日期：2002/01/22 |
| 解釋爭點 |
| 營造業規則就戰地業者換領證書之規定違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 謝在全 本件解釋系爭營造業管理規則第七至九條及第十六條規定，對於申請登記之營造業，依其資本額大小、專業工程人員員額及工程實績多寡等條件，區分甲、乙、丙三級登記證書，並按分級限制承攬工程金額，係對人民營業自由之限制，此項結論應值贊同。人民營業自由究係涉及憲法上人民何種權利之保障，本件解釋未予明言，惟按本院釋字第五一四號解釋，則已指明人民營業之自由為「憲法上工作權及財產權所保障」，於解釋理由書並謂：「基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由」。準此，可知人民之營業自由乃憲法上工作權及財產權保障之範疇。就營業自由涉及財產權之保障，國外學說及我國學者間多無爭論；惟營業自由是否為工作權性質之內涵，學說上即不無異見。本院於上開解釋雖明白承認營業自由屬工作權保障之意涵，論證則稍有未盡，本件解釋又完全未及。基於此，本席認有補充說明之必要，爰提出協同意見如下： 一、本院歷來對憲法第十五條工作權之詮釋： 本院自釋字第一七二號解釋伊始，明白援引憲法第十五條工作權之保障，其後漸及於多號解釋中均以工作權保障作為審查之論據。其歷來對工作權之意涵，多認係自由權並就其保障範圍加以詮釋，除前述釋字第五一四號解釋外，例如：（一）本院釋字第一七二號解釋涉及工作年資計算之年齡，於戶籍登記之更正時，以提出原始證件為限，「對憲法所保障人民之工作權及服公職之權，亦無侵害」；（二）本院釋字第一九一號解釋對於藥師開設藥局從事調劑並經營藥品販賣業務者，應辦理藥商登記及營利事業登記，「對於藥師之工作權尚無影響，與憲法第十五條並無牴觸」；（三）本院釋字第二○六號解釋禁止非醫師為醫療廣告，「既未限制鑲牙生懸掛鑲補牙業務之市招，自不致影響其工作機會，與憲法第十五條之規定，尚無牴觸」；（四）本院釋字第三九○號解釋解釋理由書謂「關於人民違反該規則（工廠設立登記規則）之行為，得予以局部或全部停工或勒令歇業之處分部分，已涉及人民工作權及財產權之限制」；（五）本院釋字第四○四號解釋則首次明確界定「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計」，認醫藥分業及限制中醫師之業務範圍，「與憲法保障工作權之規定，尚無牴觸」；（六）本院釋字第四一一號解釋亦謂限制土木工程技師之業務範圍，「與憲法對人民工作權之保障，尚無牴觸」；（七）本院釋字第四三二號解釋對於會計師懲戒處分構成要件之概括規定，「與憲法第十五條保障人民工作權之意旨尚無違背」；（八）本院釋字第四六二號解釋解釋理由書謂「憲法第十五條規定，人民之工作權應予保障，是以凡人民作為謀生職業之正當工作，均應受國家之保障。對於職業自由之限制，應具有正當之理由，並不得逾越必要程度。大學教師升等資格之審查，……涉及人民工作權與職業資格之取得」。 以上諸號解釋已對憲法第十五條保障之工作權本其自由權性質就其內涵詳加闡釋，對於憲法保障人民權利體系之建立，誠具重要意義（註一）。 二、工作權之性質與其功能： 憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」規定之體例，與德國基本法第十二條第一項規定：「所有德國人均有自由選擇其職業、工作地點及訓練地點之權利，職業之執行得依法律管理之。」及日本憲法第二十二條第一項規定：「任何人於不違反公共福祉下，均享有居住、遷徙及選擇職業之自由。」第二十七條第一項規定：「所有國民，均有勤勞之權利與義務。」均有不同，德國基本法僅就職業自由予以規範，日本憲法則分就職業自由與勤勞權（所謂受益權）予以規定，均涇渭分明。且因上開第十五條規定之工作權與具典型受益權性質之生存權及自由權性質之財產權並列，致學說上對於憲法工作權保障之性質素有自由權說（註二）、自由權與受益權兼具說（註三）及受益權說（註四）之爭論。惟學說採具有自由權性質之見解，仍較為多數，本院吳庚大法官於本院釋字第四○四號解釋不同意見書中指出：「我國民初以迄現行憲法制定之際，社會主義、集體主義思潮瀰漫國中，五五憲草第十七條原僅定有保障財產權之文字，於制憲國民大會第一審查委員會審查時增加工作權、生存權，使二者與財產權並列為保障之對象……。受此背景影響，將憲法第十五條工作權視為純粹之受益權並解釋為：人民於失業之際，請求國家予以適當就業機會，以維持其生存之權利……，上述見解且浸假成為優勢之學說。實則將工作權作如此解釋誠屬捨近求遠，不切實際，若國家對人民現有之職業工作尚且不能盡其保障義務，遑論請求國家給予適當工作乎？捨工作之保障而不論，倡言應積極的提供工作，如縱未步上極權體制之後塵，不顧人民意願分派工作並強迫就業，亦何異於五十步笑百步也。……至於人民之具有工作能力者，國家應給予適當工作機會，憲法第一百五十二條已定有明文，若將第十五條工作權保障作相同解釋，憲法第一百五十二條豈非重複規定而成為贅文。」抑有進者，工作自由權若不以憲法第十五條明文規定為據，則必自憲法第二十二條概括條款下之基本權利中求之，致工作權成為係由憲法授權法律訂定其保障範圍之基本權，即為立法者之裁量，對人民工作權之保障反有不周。因之，本院上述解釋認憲法上所保障之工作權具有自由權性質，應屬有據。 按基本權利之濫觴，原確係為保障人民之生命、身體、財產等自由權利得免於國家之侵害、干預，具有防禦權之功能，迨現代給付國家概念興起，已逐漸向受益權功能、保護功能、程序保障功能、制度保障功能等多方向演進（註五）。就我國憲法上財產權之保障而言，學者自本院釋字第一八七號、第二○一號、第三一二號、第三二○號、第三八九號、第四三一號及四三四號解釋等推論對國家具有「公法上財產請求權」，「使財產權增加了受益權的色彩」（註六）；更有謂自史料推知制憲者之本意，視財產權為「請求國家積極提供給付的受益權的一種」。（註七）學者亦有指出勞動基本權雖被歸納為社會權，然其中常蘊含有自由權之性質（註八）。均可見學說與實務對憲法上基本權保障之多功能發展趨勢（註九）。是以本院上述解釋於目前將憲法上工作權保障定位為自由權性質，應無礙於其向兼具受益權性質發展（註十），如此亦與基本權之多功能發展趨勢一致，更無礙於基本權保障體系之建立。 |
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