大法官解釋 釋字第517號 |
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| 公佈日期：2000/11/10 |
| 解釋爭點 |
| 兵役條例就遷居致召集令無法送達者處刑罰規定違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 部分不同意見書： 大法官 蘇俊雄 為了確保國家兵員召集制度的順利運作，妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定，乃課予後備軍人於居住所遷徙時應向召集機關為申報之義務。此項申報義務的要求，由於是兵員召集機關掌握後備軍人動態並據以推動召集業務的必要措施，而且僅對於人民的居住遷徙自由構成微量的干預，尚非對該等自由權利之行使有所妨礙或限制；多數通過的解釋文以及解釋理由，因此認為系爭的妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定，並未牴觸憲法第十條的規範意旨。就此，本席亦表贊同。 為了確保上述的申報義務被確實地履行，並且避免此項義務之違反致使兵員召集制度無法有效運作時，對於國家安全所可能產生的危險，立法者進而選擇以對人民自由權利干預強度最強的刑罰措施，作為該項申報義務被違反時的制裁手段。依妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定，後備軍人於居住處所遷徙時無故不依規定申報者，得處以「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」；第十一條第三項規定，更將上開義務違反情節「致使召集令無法送達者」，「以意圖避免召集論」，而得分別依同條例第六條、第七條規定科處「六月以上、五年以下有期徒刑」（第六條）、「三年以下有期徒刑」（第七條第一項）或「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」（第七條第三項）。針對此等為貫徹兵役施行之「特別刑法」規範的設定，多數通過的解釋文及解釋理由，認為其仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸；惟就此部分之說理以及論斷，本席持保留之態度，無法盡表贊同。按立法者固得衡酌「事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果」等因素，而選擇以刑罰方式制裁一項違反行政法上義務之行為；但是此項衡量決定無疑仍必須通過比例原則的檢證，才能夠滿足國家動用刑罰這種「最後手段」（ultima ratio）的正當性要求。而為了擔保國家刑罰權的正當行使，「行政附屬刑罰」乃至特別刑法的規範設計無疑亦必須服膺於法治國家刑法的基本原則，以明確、嚴謹的構成要件規範來限定刑罰效果的適用範圍。準此而言，妨害兵役治罪條例第十一條第三項「以意圖避免召集論罪」的粗略規定，毋寧已嚴重違反了法治國家刑法的基本原則，致使該項刑罰準用規定，無法通過憲法第二十三條所蘊含之比例原則的檢證，而應受違憲之非難。爰提出部分不同意見書，就本項規定的違憲疑義，分析論證如後： 一、制裁體系的選擇－兼論本案的審查基準以及審查標準 針對一個違反行政法上義務的行為，立法者能否選擇以刑罰作為其制裁方式，亦即形成所謂的「附屬刑法規範」（Nebenstrafrecht），或者制定所謂的特別刑法而加以「犯罪化」呢？就此，隨著國家與社會日益密切的交融，認為在所謂「行政犯」與「刑事犯」間存在有本質上之差異的傳統見解，早已為論者所揚棄，而代之以「量的區分說」或者「危險程度理論」；立法者因此擁有相當程度的規範形成自由，得從社會需要與政策考量等觀點，衡量該等違法行為的危險性，據以決定處罰的方式。不過，立法者若欲選擇以刑罰的方式作為制裁手段，仍必須以該項違法行為確實具有「可罰性」或「應刑罰性」為前提，其決定方有正當性可言；立法者在選擇一項違法行為的制裁體系時，其所為的效果預測或者衡量決定，因此仍然必須合乎比例原則的規範要求，俾確保「罪」與「刑」的衡平。 本件解釋所涉及之妨害兵役治罪條例，於規範體系上雖屬特別刑法；惟其規範內容及可罰性基礎之考量，則與一般之附屬刑法無殊。關於附屬刑法規範的合憲性審查，歷來之大法官解釋毋寧均採取相當寬鬆的標準，尊重並容認立法者所為的規範形成決定，不深究刑罰制裁的必要性（參見釋字第二○四號、第四四五號解釋）。本件由多數通過的解釋文及解釋理由，雖亦承襲此一基本立場，而標舉所謂的「立法裁量」等用語；但於此同時，本件解釋亦進一步確定以比例原則作為該等「立法裁量權限」的界限，並據以為審查基準，論證系爭規範的合憲性。此項見解之進展，固值吾人贊同；惟此項審查基準的操作適用，應有再為評論的空間。鑑於此等附屬刑法的規範形成決定，涉及「事件特性、侵害法益之輕重程度以及欲達到之管制效果」等諸多因素的預測與衡量，本席固贊同適用「可支持性審查」此種中度的審查標準，而對立法者的規範形成決定予以適度之尊重；惟若其規範設計嚴重背離法治國家刑法的基本原則，以致無法維持其「罪」與「刑」的衡平關係時，則該等規範仍應被評價為違反比例原則，而應受違憲之宣告。很不幸的，系爭之妨害兵役治罪條例第十一條第三項規定，恐怕便存在有上述的違憲疑義！ 二、失去衡平的「罪」與「刑」－妨害兵役治罪條例第十一條第三項的違憲疑義 妨害兵役治罪條例第十一條第三項規定：「後備軍人犯第一項之罪……致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第六條、第七條科刑。」根據多數通過之解釋文及解釋理由的解析，立法者在此是認為：當後備軍人違反其居住所遷徙時之申報義務，並因而致使召集令無法送達時，其已經對於兵員召集制度所要追求的國防安全法益造成了一定的「抽象危險」；又由於國防安全關係重大，所以妨害到兵員召集的行為，儘管並未造成實害，但還是有加以處罰的相當性與必要性。立法者因此設定此項準用規範，使得上述行為亦得與其他「意圖避免召集」的不法行為一樣，受到較為嚴厲的制裁。 按所謂「抽象危險犯」的立法模式，其實是一種「刑罰的前置化」，意在尋求對於法益較為周延的保護。惟我們固然容許立法者為保護法益的考量而將刑罰的時點提前至實害發生以前，但是我們也必須嚴格認定該等行為的「可刑罰性」，才能確保國家提前刑罰的正當性與必要性。一個抽象危險犯的處罰規定，在犯罪構成要件的設計上，因而必須運用「特定行為模式」的客觀構成要件要素或者特定的主觀不法構成要件要素，明確標定其處罰範圍，並據以顯示其「可刑罰性」的基礎。由此觀察妨害兵役治罪條例第六條、第七條之規定，則行為人「意圖避免召集」的「主觀不法意圖」，無疑是處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎－亦即唯有具備這項特別的主觀要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有其可罰性。 |
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