大法官解釋 釋字第517號 |
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| 公佈日期：2000/11/10 |
| 解釋爭點 |
| 兵役條例就遷居致召集令無法送達者處刑罰規定違憲？ |
| 然而，在系爭之第十一條第三項規定中，立法者卻以「準用」或「擬制」的方式「架空」了其所賴以存立之規範要件！因為在解釋上，不問「以意圖避免召集論」單指刑度上準用同條例第六條、第七條之規定，或者擬制了行為人「主觀不法意圖」之存在，皆有背於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義。就前一解釋言，當所有違反申報義務致使召集令無法送達的情形，都被立法者將其與具有「避免召集的不法意圖」行為等而視之，而不要求此一特定之主觀不法構成要件要素，則此際該法律條文中根本就不具有一個可以「限定」並且「正當化」刑罰前置的構成要件要素。而且，比較本項規定與同條例第六條、第七條所定的行為態樣，我們更看不出這項準用規定有任何道理可言－一個違反申報義務的消極不作為，怎麼看都沒有比積極故意的妨害行為更高的不法內涵，遑論其行為人必然會有「避免召集」的意圖傾向。就後一解釋言，行為人是否具有「主觀不法之意圖」，一如故意及過失，原應委諸法院於個案中進行審酌認定；今立法者逕以擬制方式一律斷定此項要件之滿足，毋寧亦不當限制了司法權的運作範圍，有違權力分立原則下立法者應為「合乎機關結構之功能分派」（der Grundsatz organsgerechter Funktionsverteilung und-zuordnung）的規範要求。 此外，即便我們極盡詮釋之創造力，將法條規定中「以意圖避免召集論」的文字視而不見、略去不論，而將本項規定界定為是一種授權準用第六條與第七條的介面規定，並進而使第六條、第七條所定的「主觀不法構成要件要素」亦在準用之列，這項規範本身毋寧還是存在有相當之違憲疑義。按申報義務的違反是很單純的消極不作為，縱然我們得以推認個案中之行為人此際確實有「避免召集」的不法意圖，此項不作為狀態的不法內涵以及對於國家安全法益所可能造成之影響，是否能與第六條、第七條所定之行為態樣（多為積極的作為，如「捏造原因」、「故意毀傷身體」、「使人頂替」等行為）等而視之，相提並論，恐怕亦還有斟酌檢討的餘地。 總觀妨害兵役治罪條例第十一條第三項之規定，就實際上無明確避免召集惡意之違反申報義務行為，僅以其致使召集令未適時送達之結果，論以加重處罰類型之罪，或者由立法者擬制其避免召集意圖之存在而論罪科刑，實有欠刑罰前置與加重處罰罪責之正當性，與刑法之「責任原則」，顯屬不符。 三、失去衡平的「罪」與「刑」－妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款的違憲疑義 妨害兵役治罪條例第十一條第三項之上開立論，同樣適用於第十一條第一項第三款的規定。第十一條第一項第三款之行為態樣僅係「後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報」，並未如第三項之已致召集令無法送達之結果，故此種行為與兵員召集、國防安全法益實害之發生距離更為遙遠。因此，關於單純違反申報義務之處罰，立法者尤須在行政罰與刑罰的選擇上採取更為審慎的態度以及更具說服力的論據。另外，即使於此動用刑罰制裁是可被接受的，立法者就此刑罰之更為前置，當應運用特定之主觀不法意圖規定以標明其「可刑罰性」基礎，自不待言。 四、合憲法律解釋的可能性？ 針對上述的違憲疑義，多數通過的解釋文以及解釋理由，無疑亦有試圖加以回應解決；但為維繫系爭規範之效力，其並未非難該項規定之粗糙設計，而僅諭知：所謂的「以意圖避免召集論」，仍不排除責任要件之適用。多數大法官運用所謂「合憲法律解釋方法」的苦心美意，誠值吾人感佩。然而，所謂的責任要件，究指為何？是指故意、過失、不法意圖等主觀不法歸責要件？（若是，則顯然不應將之稱為「責任要件」）抑或另外指涉行為人之「責任能力」、「違法性認識」與「期待可能性」等罪責因素？就此，多數通過的解釋文及解釋理由，恐怕尚欠清晰之說明。而在立法者已經明文規定「以意圖避免召集論」此等文字的情況下，究否還有對之為超越文義範圍之合憲法律解釋的餘地，此於解釋方法論上亦恐尚有斟酌之餘地。 五、結論 綜上所言，本席確信妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、同條第三項之規定，已嚴重牴觸了法治國家刑法的基本原則－其構成要件之設計根本不足以正當化國家之採取刑罰前置的措施，亦從而無法通過比例原則之檢證，有違憲法第二十三條之規範意旨，應為違憲無效之宣告。爰提部分不同意見書如上。 |
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