大法官解釋 釋字第514號 |
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| 公佈日期：2000/10/13 |
| 解釋爭點 |
| 遊戲場業規則對允未滿18歲人進入者撤銷許可規定違憲？ |
| 二、目的解釋 基本權雖然種類不一而足，但傳統之平等、自由權與二十世紀以來興起的受益權乃明確之分類，自由權之目的在防禦。受益權則除消極防止侵害外，尚要求國家為一定之作為（註二十六）。 （一）職業選擇自由權 職業選擇自由權之法規範目的在於其防禦功能（Abwehrfunktion）之發揮。以保護當事人免於遭受立法者不當或違反比例原則之立法或授權行政命令之侵害。最顯著之例證為直接以公權力對經濟活動加以限制。 歸納言之，職業選擇自由權有以下特性： 1.性質：屬於自由權，與居住、遷徙自由同出一源，在傳統意義為對抗封建制度對個人之壓抑，近代意義則為防止歧視與差別待遇。 2.功能：職業選擇自由權乃一種防禦性權利，德國聯邦憲法法院認為，職業自由，「除教育地點選擇自由權外」，並不包括請求國家給予一定工作之請求權（註二十七）。換言之，職業自由並無「社會權」的性質（註二十八）。故職業自由既不包含有請求按自己之選擇，提供一工作職位的權利，亦不包括對曾選擇之工作職位的存在保障。同樣地，該基本權利對基於私人的決定所造成的工作職位喪失，也未提供直接的保障（註二十九）。 3.保護對象：由於職業選擇乃個人營生之方法，故其保護對象為： （1）自然人，不包括法人。 （2）本國人。 4.內容： （1）自職業選擇自由出現於德國憲法伊始，其與遷徙自由向來具有極為密切之關連。在基本法草案之中，甚至將此二基本權共同規定於同一條文中，及至該草案送交制憲會議（parlamentarischer Rat）時，始將其分別規定於基本法第十一條及第十二條。 （2）德國基本法第十二條規定：「一、所有德國人均有自由選擇其職業、工作地點及訓練地點之權利，業務之執行得依法律管理之。二、任何人不得被強制為特定之工作，但習慣上一般性而所有人均平等參加之強制性公共服務，不在此限。三、強迫勞動僅於受法院判決剝奪自由時，始得准許。」 （3）基本法第十二條對於職業自由之保障，其最重要之內容，即為聯邦憲法法院於一九五八年六月十一日藥房判決中所提出之「三階段理論」。此一理論之提出，不僅為原本意義抽象之基本法第十二條條文提供具體之職業自由保障內涵，其後，學說上以及實務上並不斷對於三階段理論之內容加以補充、修正，終於使三階段理論成為探討職業自由之保障所不可或缺之課題。 5.限制： 職業選擇自由權之限制來自兩方面，一為國家法律；另一則為行職業自治團體之規範。 （1）國家以法律對基本權之限制 進入行業自由權之限制，最主要限制為證照取得，從而對接受其入行、執業處所之選擇以及營業組織加以限制。 執業自由之限制即投資自由、生產自由、價格自由以及結束營業自由等之限制。 至於限制之程度則以憲法上對基本權限制之認許為度，尤其考量公共利益以及限制之有效性與限制之必要性。 （2）來自職業公會之規制在學理上稱為職業自治權之作用。 早在一八四九年von Stein即主張將憲法中自由權落實到行政之上，人民不僅在立法中有參與權，在行政行為與行政作用中亦應有參與權，尤其與地方自治相平行團體所發揮之功能與地方政府相類似時，該團體即有權行使自治行政權，因此自治行政權係團體之固有權非國家授與（註三十）。 （二）營業自由權 營業自由權雖然同受職業選擇自由權範疇之保護，但應予特別說明，營業自由權與財產權同出於一源，蓋人生在世為謀生計，不出於財產即出於勞動，而財產權之內容不外乎所有與經營兩大項目，營業自由權則是實現財產權內容之方法。 由於營業自由權並非社會權，因此並無社會權之保障，即國家為保護「社會持分」而有一定履行義務。不過近來在理論界亦認為營業自由權也不再是消極性權利，只以國家不加侵害為已足，而是國家應透過立法，保證對營業自由權「有效保障」（註三十一）。 1.性質：屬於自由權。 2.功能：是一種防禦性的權利。 3.保護對象：營業自由權之行使並不只限於自然人暨本國人，蓋營業之執行往往必須依賴「法人化」之形式行使結社權始克完成，因此營業自由權保護對象及於法人。又由於國際化之關係，跨國公司或多國籍公司所在多是，因此營業自由權亦擴及外國法人。 因此營業自由權之主體可分為自然人與法人，自然人方面最主要者為自由業者（註三十二）。 4.內容： （1）進入行業自由。 （2）執業自由。 （3）結束營業自由。 5.限制：營業自由權之限制來自三方面： （1）營業自由權只能在市場經濟秩序中行使，必須受國家經濟政策之統制，國家基於經濟政策上之考量，得依立法裁量權決定是否予以保障。 （2）公共利益上的考量。 （3）由於營業之執行尚涉及職業自治團體，故職業自治團體對營業自由權亦可依法律或命令之授權加以限制，例如律師法第十五條授權全國律師公會聯合會訂立律師倫理規範（註三十三）。 以律師為例： 律師就其選擇職業（Wahl der Beruf）與執行職業（Ausübung der Beruf）而言，係職業選擇自由權。 律師組成律師事務所則屬營業自由權，已進入經營統制法之領域。 由於律師業務活動面甚廣，因此不能不為相當之規制，對律師之規制有直接來自法律的規制（註三十四），亦有來自律師公會之規制（註三十五）。 （三）工作權 1.性質：社會基本權之受益權。 2.功能：工作權在消極面可透過國家對國民提供就業訓練、就業服務、失業救濟等措施，使國民免於失業造成社會安全上負擔。在積極面則透過團結、團體協商、爭議等三權，使得勞動者取得與資方平等之地位，以免在資方不斷擴大生產規模、壟斷生產工具、瓜分市場之餘，片面決定勞動條件。因此，二十世紀中葉以後，凡是民主先進國家，無不以協約自治之原則，奉為勞資關係之圭臬。按，協約自治有極其重大之社會意義，近代社會之進步，以擺脫極權專政為特徵，在昔日封建社會中王權與百姓，為統治者與被統治者二元之存在，其間少有組織或團體；然而近世所謂市民社會之形成，即在於統治者與被統治者二元關係之間，產生了許多自治團體或組織。這些組織阻止了專制極權，防止專斷，避免高壓統治。尤其是這些組織多為由下而上成立，以民主原則、自治精神運作，因此市民社會事實上乃是民主政治之基磐、人權之溫床。而這些團體或組織中，最重要者就是由勞資雙方共同組成之「協約自治的社會夥伴」關係。事實上，社會夥伴關係之有無，已經是現代社會與非現代社會之區別指標。 |
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