大法官解釋 釋字第404號 |
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| 公佈日期：1996/05/24 |
| 解釋爭點 |
| 衛生署認中醫師以西藥治病，非其業務範圍之函釋違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 吳庚 一、對於憲法所保障之各種基本權利，本席一向主張，釋憲機關在受理聲請案件，作成解釋時，應對相關權利之本質及內容給予適當之詮釋，並建構明確之保障範圍（Schutzbereich），俾彌補憲法第二章第九條以次關於人民權利之各條規定，過分化約之不足（參照釋字第三六八號協同意見書）。 工作權之性質係本件解釋首須界定之前提，在西洋思想史上首創工作權（Recht auf Arbeit）者乃德意志唯心論哲學家費希特（Johann G.Fichte ,1762-1814），其年代為一七九六年，較法國早期之所謂烏托邦社會主義者為先。費氏主張：「每個人於進入國家生活之際，必須明白選擇一種職業，同時並成為特定階級，否則根本不能視為國民‥‥‥一切工作之目的即在於維持生存，並須共同保證，使每個人之工作皆可達到此一目的」（註一），自此之後強調工作與生存成為各種社會主義流派之共同特徵，費希特亦因提倡工作權與生存權以及其他相關理論，而被稱為德意志第一位社會主義者（註二）。我國民初以迄現行憲法制定之際，社會主義、集體主義思潮瀰漫國中，五五憲草第十七條原僅定有保障財產權之文字，於制憲國民大會第一審查委員會審查時增加工作權、生存權，使二者與財產權並列為保障之對象，其理由為：「經討論時咸以為人民之財產權，固應保障，然對於無產階級之生存權及工作權亦應加以保障，否則僅保障有財產者之財產，實屬有違民生主義之精神」云云（註三）。受此背景影響，將憲法第十五條工作權視為純粹之受益權並解釋為：人民於失業之際，請求國家予以適當就業機會，以維持其生存之權利，甚至將同條之財產權─立憲主義竭力保障之一項個人自由權─亦與工作權等量齊觀視為達到生存權之手段，上述見解且浸假成為優勢之學說（註四）。實則將工作權作如此解釋誠屬捨近求遠，不切實際，若國家對人民現有之職業工作尚且不能盡其保障義務，遑論請求國家給予適當工作乎？捨工作之保障而不論，倡言應積極的提供工作，如縱未步上極權體制之後塵，不顧人民意願分派工作並強迫就業，亦何異於五十步之笑百步也。故本席認為工作權之保障範圍應為：（一）凡人民作為生活職業之正當工作，均受國家之保障，且屬工作權之核心部分。（二）人民有選擇工作及職業之自由，國家不得違背個人意願強迫其就業或工作。（三）取得各種職業資格者，其職業活動範圍及工作方法之選擇，亦受憲法之保障，法律或各該職業之自治規章雖得加以規範，但均不應逾越必要程度。從而，憲法第十五條工作權之保障與德國基本法所保障之職業自由，不僅概念上有間，其本質內容亦不盡相同，則該國聯邦憲法法院裁判先例所建立之三階段理論（Drei-Stufen-Theorie）（註五），即非所能全盤接受。至於人民之具有工作能力者，國家應給予適當工作機會，憲法第一百五十二條已定有明文，若將第十五條工作權保障作相同解釋，憲法第一百五十二條豈非重複規定而成為贅文。 二、本件聲請人係中醫師，因交付病人西藥成藥使用，而遭衛生主管機關以違反醫師法第二十五條為由處予停業處分。查醫師法第二十五條之文字為：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」所謂違法當然係指醫師業務上行為違反法律而言，至於不正當行為則委由主管機關就具體情形予以判斷。從醫師法區分醫師（西醫）與中醫師之立法意旨而觀，中醫師診治病人自應以使用受認可之中國傳統醫術始屬正當，捨此之外，即作為解釋對象之行政院衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七Ｏ一六七號函釋所稱：「三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑，核為醫師業務上之不正當行為，應依醫師法第二十五條規定論處；四、西藥成藥依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病，故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍」之兩類情形。是故中醫師之業務上行為可大別為三種：一係合法且正當之醫療行為；二係使用限醫師（西醫）指示使用之西藥製劑，屬業務上之不正當行為；三係使用西藥成藥為人治病，乃非屬中醫師業務範圍之行為，第一種行為受法律保障，第二種應依醫師法第二十五條處罰，第三種係介乎前二者之間，為法律上放任行為之一種，此觀衛生署之原函甚為明顯。支持多數意見者無非以上開命令僅稱「使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍」，乃係事實之描述，縱有違法亦係適用（包括主管機關及行政法院）之結果，而非函示之本身有何違法違憲之處。實則主管機關在本案中，將非屬醫師業務範圍之行為，視為業務上之不正當行為，而予以停業處分，等於以行政命令（即上開函示）補充制裁性行政處分之構成要件，顯然超出法律範圍，且違反法治國家對公權力措施須遵守明確性要求（Bestimmtheitsgebot）之原則， 致人民對自身之行為是否為法律之所許，喪失預見之可能，自不應認其具有合法性。矧法律之解釋與適用原即難於分離，當代詮釋學大師加達默（Hans-Georg Gadamer）曾謂：「解釋者無非將『本文』當作普遍性事物而理解，換言之，傳承事物所表達者為何，亦即『本文』之內涵與意義；但為作此理解，解釋者不應無視於自身以及其所處之具體的詮釋學情境。解釋者倘欲根本理解，則必須將『本文』與此種情境加以連結（註六）。」若因為解釋上之權宜而刻意將已連結之情景與法規本文分離，不僅違反詮釋之基本原則，抑且忽視設置釋憲制度保障人民權利免遭不法侵害之本旨。 |
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