大法官解釋 釋字第271號
公佈日期:1990/12/20
 
解釋爭點
認程序上駁回上訴有重大違誤之判決不生實質確定力之判例違憲?
 
 
解釋意見書
不同意見書一:
大法官 吳庚
一、刑事訴訟素有實用的憲法之稱(Strafprozess ist angewandetes Verfassungsrecht ),此一說法不僅從歐美民主國家憲政發展之過程可獲印證,抑且為衡判刑事訴訟法規及法院行為合憲與否之標準,本件所涉及者,即憲法人身自由之保障在刑事訴訟程序中之實踐問題。憲法第八條為保障人身自由之基本條款,其第二項至第四項為關於提審制度之規定,與本件無關暫恝置不論。至於本條第一項則就人身自由之保障作原則性之宣示,其所稱:「人民身體之自由應予保障,除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」究竟包含如何之規範內容,為本件解釋上首應闡明之前提。本席以為上述憲法條文至少涵蓋下列原則:(一)刑事被告利益之保障在一定限度內乃憲法保留(Verfassungsvorbehalt ),範圍,除現行犯之逮捕,委由法律加以規定外(即法律保留 Gesetzesvorbehalt),本項所舉之其他事項縱令法律亦不得與之牴觸,此及違警罰法雖屬憲法第二十三條所指之法律,仍為本院釋字第一六六號及釋字第二五一號宣告限制人身自由之違警罰為違憲之主要理由。(二)人民因犯罪嫌疑有接受依法設置之法院及法官審判之權利。(三)逮捕、拘禁、審問、處罰須遵守法定程序。(四)對於違反法定程序之行為,提供人民一項消極的防衛權利(ein negatives Abwehrrecht ),此即條文所稱「得拒絕之」真諦所在。至何謂法定程序,不僅指憲法施行時巳存在之保障刑事被告之各種制度,尤應體認憲法保障人身自由之精神,予以詮釋。準此以解,在實體法包括:罪刑法定主義、對被告不利之刑罰法律不得溯及既往;在程序法上則為:審判與檢察分離、同一行為不受二次以下之審問處罰、審級救濟之結果原則上不得予被告不利益之變更、不得強迫被告自認其罪等。本件多數大法官所通過之解釋文,指最高法院二十五年上字第三二三一號判例部分內容與「憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符」,然則不符之處何在?判例究竟違反憲法第八條所包含之何項原則,仍應加以指明,始能令人信服。
二、本件聲請人因違反商標法案件,被害人提起自訴,先後經地方法院及高等法院二次判決無罪,自訴人不服上訴最高法院,亦因「誤合法上訴為不合法」而被駁回,至此聲請人無罪可謂確定。嗣後最高法院又置其先前之判決於不顧,發回高等法院更審,聲請人終於被判處八個月有期徒刑。是則本件乃屬是否違反同一行為不受二次以上審問處罰原則以及審級救濟之結果可否予被告不利益之變更問題。先就不受二次審問處罰而言,此一原則在刑事訴訟程序通稱為一事不再理(ne bis in idem )。多數意見基於實體判決與程序判決有別之前提,以最高法院駁回上訴之程序判決,祗有形式上羈束力,不具有實質確定力,與一事不再理原則無關為立論基礎,固有其訴訟技術上之依據。惟是否構成同一行為不受二次以上審問處罰應從憲法保障人身自由之根本精神予以解答,不應限於訴訟技術之層次。蓋不受二次處罰之原則在羅馬法上已經存在,並表現於下列法諺:Nemo debit bis puniri pro uno delicto, 或者 Nemo debet bis vexari pro una et eadem causa(英譯: a man shall not be twice vexed for one and the same cause )。十八世紀英國法學家布來克史東(Sir William Blackstone )在其經典著作「英格蘭法律詮釋」(Commentaries on the Laws of England,1790,IV,335)中宣稱:不受一次以上之危險乃舉世普遍之法則(”the plea of autrefois acquit, for a formal acquital,is grounded on the universal maxim……that no man is to be brought into jeopardy of his life more than once for the same offense ”)。美國聯邦憲法制定時,將已見諸殖民地各州憲法之條款列入聯邦憲法修正案第五條,此乃眾所熟知之雙重危險保障條款(double jeopardy protection clause )。二次大戰之後,德國基本法第一O三條第三項、日本憲法第三十九條亦均有類似規定,其他大陸法系國家則多以一事不再理之方式,規定於刑事訴訟法。所謂雙重危險保障或不受二次處罰原則其內涵如何?固無各國一致之標準,在英美法系國家適用此一原則之結果,非但一罪不能兩罰,凡經陪審團認定無罪者,檢察官亦不得上訴,使被告免再受審問處罰之危險;在大陸法系國家雖未如此嚴格之限制,但至少一如前述日本憲法之規定:「任何人就其已認定無罪之行為,不被追問刑事上責任,同一犯罪亦不得使其再受追問刑事上責任」,殆無疑問。我國刑事訴訟制度中,不僅明文規定同一犯罪行為不受二次審問處罰(刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零三條第二款及第四款等),抑且在特種刑事案件中,全盤接受美國禁止雙重危險之法則,凡適用美軍在華地位協定之被告,依該協定第十四條第九項之有關照會,「如被告被判無罪,他造當事人不得提出上訴;被告對任何判決不提出上訴時,他造當事人亦不得提出上訴‥‥‥。」故雙重危險保障原則,已溶入我國實證法體系之中。本件聲請人歷經三審法院判決,連續二次宣告無罪,若仍持訴訟技術之理由或程序法上之概念致聲請再度受審並遭處罰,當非憲法保障被告利益之本旨。
 
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