大法官解釋 釋字第250號 |
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| 公佈日期：1990/01/05 |
| 解釋爭點 |
| 軍人外職停役轉任文官違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 劉鐵錚 「命令與憲法或法律牴觸者無效」，憲法第一百七十二條有明文規定。陸海空軍軍官服役條例施行細則第九條第一項第八款規定：常備軍官在現役期間，為應國家需要，於軍事無妨礙，且專長有盈餘時，經核准任軍職以外之公職者，自核准之日起停役，此即所謂外職停役。本人認為此一行政命令違法、違憲，應為無效，茲說理由如後： 一、外職停役違法。外職停役之制定根據為陸海空軍軍官服役條例第十二條第一項第六款，茲先引述該條項，「常備軍官在現役期間有左列情形之一者，予以停役：一、失蹤逾三個月者。二、被俘者。三、撤職者。四、因案在羈押中逾三個月者。五、判處徒刑在執行中者。六、因其他事故。必須予以停役者。」前五款為停役原因之具體規定，第六款則為概括規定。由前述第五款可知，停役係對現役軍人之有違法或不當行為，所採之停職之權宜措施，暫列入後管理。換言之，停役之原因，係以現役軍人有違法或不當之行為為前提，其直接效果則為剝奪其現職，暫列入後備軍人管理。故第六款之概括規定，僅能在此原因、效果範圍內，補充立法當時所不能預見情況。現該施行細則，竟違背停役之立法旨意，對連現役軍人都不適宜擔任之停役軍人，卻可出任重要公職？寧不怪哉！故外職停役表面上雖似有法律依據，實際在精神上、內容上及違背法律所規定之軍人停役制度，逾越停役之範疇。命令牴觸法律，命令自應無效。 此外，法律對常備軍官何時服現役，何時服預備役，規定極為明確，作為二者區別原因者，除前述不光榮之停役原因外，即為退伍。依陸海空軍軍官服役條例第十三條之規定，常備軍官服滿現役年限、屆滿現役最大年限、員額過剩等，予以退伍。是軍人具有文官任用資格者，本可循退伍方式，以轉任文官，乃行政機關竟以違背「停役」精神之外職停役辦法，使現役軍人改為預備役軍人，規避退伍之規定，明顯為一脫法行為，不僅對促進軍人新陳代謝之退伍制度有所妨礙，對未出任公職而退伍者，也非公平。 二、外職停役違憲。憲法第一百四十條規定：「現役軍人不得兼任文官。」按本條立法意旨，固在建立文人政府，防止掌握軍隊指揮權之軍人，以武裝力量，干預國政，左右政局，妨礙民主憲政之正常運作。惟現役軍人之技術軍官或下級軍官，依本條規定，自亦不得兼任文官，可見防止軍人干政，固為本條主要之立法理由，但避免文武官員身分混淆、職權衝突，以及一人不得兼任性質不相容之二職，毋寧亦為本條立法精神之所繫。姑不論外職停役係違法而無效，即就其本身規定言，實也牴觸憲法第一百四十條。按有關法令雖規定，外職停役人員係服預備役，列入後備管理，巳無現役軍人身分。但外職停役者，依前述施行細則第十條之規定，外職被免除後，經其服務之外職機關證明無不良情事者，即得回役復職。是則，由於此一規定，軍人既可擔任文官，於不擔任文官時，又可隨時回役復職。故外職停役之軍人，雖無現役軍人之名，實有現役軍人之實。 再者，在同為文官系統之人員調任職務時，猶需辭去原職，不能停職（役），例如終身職之最高法院法官出任大法官之情形，一旦大法官九年任期屆滿，未獲連任時，彼也不能復職回任最高法院法官，二者相比較，對憲法有明文禁止兼任文官之現役軍人，豈是特別優待？僅因外職停役之一紙行政命令，就能使憲法之規定成為具文？對他人造成不公平之待遇？故外職停役不僅牴觸憲法第一百四十條，實也與憲法上平等原則有所違背。 憲法第七十五條規定：「立法委員不得兼任官吏。」立法委當然不會制定「立法委員擔任文官，暫停本職之法律」；即使制定，也不因其為法律而非行政命令，即得逃避違憲之命運，殆可斷言。立法委員出任文官，未辭退立法委員本職者，司法院大法官會議曾作成釋字第一號解釋：「立法委員依憲法第七十五條之規定不得兼任官吏，如願就任官吏即應辭去立法委員，其未經辭職而就任官吏者，亦顯有不繼續任立法委員之意思，應於其就任官吏之時視為辭職。」處於民國卅八年政局動盪不安、情勢混亂之時際，司法院第一屆大法官猶能作出此種維護憲法、合乎法理、不模稜兩可、不瞻前顧後、明快果斷、擲地有聲之解釋，誠令人對前輩司法同仁之學養、風範，敬佩不巳！ 最後本人願強調者，人民有應考試服公職之權，為憲法第十八條所明定。常備軍官於服畢法定役期退伍後，如具有文官任用資格，願意擔任文職者，為促進文武交流、人盡其才，不僅為法律所不禁，且更受到憲法之保障。惟若常備軍官捨法律所規定出任文官之正當途徑而不為，假藉不榮譽之「停役」制度，以外職停役方式，規避現役軍人不得兼任文官之憲法禁令，則非實行憲法、貫徹法治之正道。爰為此不同意見書。 |
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