大法官解釋 釋字第139號 |
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| 公佈日期：1974/10/04 |
| 解釋爭點 |
| 在不妨害原設定典權範圍內，得再設定抵押權？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書一： 大法官 陳世榮 解釋文 不動產所有人於同一不動產設定典權後，不得再設抵押權，本院院字第一九二號解釋應予變更。 解釋理由書 按民法物權編施行後，依同法第九百十八條第一項，僅規定出典人於典權設定後得將典物之所有權讓與他人，並無如同法第八百六十六條之類似規定，自應認為不得再於同一不動產上設定抵押權，矧依現行事例，抵押權人依民法第八百七十三條為拍賣抵押物之聲請，須依強制執行法第四條第五款，經法院為許可之裁定以取得執行名義，然後始可據以開始執行，為查封及拍賣，而同法第十五條又規定第三人就執行標的物，有足以排除強制執行之權利者，得於執行終結前，向債權人即聲請執行人提起異議之訴，至何者為就執行標的物有足以排除強制執行之權利，按諸歷來判解（註一）則援強制執行法施行以前之民國二十二年五月二十二日司法行政部通令施行二十三年中央政治會議第四三二次會議決議准予補行備案之「補訂民事執行辦法」第七條所列舉者為準據（註二），即所有權人、典權人、質權人、留置權人得提起異議之訴，蓋所有權以外之物權，如典權、質權、留置權，均以物之占有為存在要件（民八八四條、八九八條、九一一條、九二八條、九三八條參照），如喪失占有，斯物權消滅，故認其有排斥強制執行之訴權，以資救濟，因而典權與抵押權，在同一不動產上，即生牴觸現象，例如甲（抵押權人）依強制執行法第四條第五款聲請為許可強制執行之裁定以後，請求查封拍賣抵押物，而乙（典權人）則據同法第十五條，參酌前補訂定民事執行辦法第七條，提起異議之訴，將如何解決耶？本院十八年十二月二十三日院字第一九二號解釋認設定典權後得再設定抵押權，但民法物權編施行後典權無如民法第八百六十六條之類似規定，又補訂民事執行辦法施行後強制執行之實務上，典權亦為足以排除抵押權實行之權利，則同一不動產上設定典權後，不能設定抵押權，了無疑義，上開解釋應予變更。 【註腳】 註一：最高法院四十四年臺上字第七二一號判例：「強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有依民法第九百四十條之規定不過對於物有事實上管領之力自不包括在內。」 最高法院四十八年臺上字第四二一號判例：「強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，不僅指對於執行標的物有所有權而言，即有典權、留置權、質權存在情形之一者，亦包括之，故第三人就執行標的物上苟有典權存在，則不問其曾否經過回贖之除斥期間而取得典物之所有權，均得對債權人提起異議之訴。」 註二：補訂民事執行辦法第七條：「第三人異議之訴，必就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得提起，如就其物有所有權、典權、質權、留置權者，得提起異議之訴，有地上權、地役權、永佃權、抵押權者，僅能主張該不動產拍賣後或管理中其權利依然存在，或行使優先受償之權利，而不得提起此訴以排除強制執行是也。對於不動產執行時，第三人提起異議之訴者，民事訴訟執行規則第五十四條定明受訴法院得酌量情形停止或限制執行，如受訴法院無此項裁定，其執行自不得停止限制。又為裁定時如認有必要，應準照同規則第五條之例，命第三人提出相當之保證，即對於動產之執行亦應一律辦理，民事訴訟執行規則第四十三條之規定宜變通適用之。 第三人如在執行處確實證明其有排除強制執行之權利者，執行推事自可諭示債權人，經其同意後，即撤銷對於該物之執行，不必拘守民事訴訟執行規則第十一條之規定，概行指示第三人另案起訴。如係債務人串通第三人虛捏排除強制執行之權利而提起異議之訴者，於判決確定後，須將該債務人及第三人送交檢察官函詢債權人，如願告訴時，即依刑法第三百八十四條追訴。」 |
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