大法官解釋 釋字第134號 |
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| 公佈日期：1972/12/01 |
| 解釋爭點 |
| 被告已知自訴內容並為辯論，得以未受送達認判決違法？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書二： 大法官 金世鼎 按刑事訴訟法第三百廿六條（修訂前刑事訴訟法第三百十八條）之規定，法院於接受自訴狀後，在第一次審判期日前，為維護公益及保護被告，如認為有必要，得先行傳喚自訴人暨被告，訊問案情及蒐集或調查證據。此項訊問及調查程序，禁止公開，其用意與偵查程序同。經訊問及調查結果，法院如認為有檢察官應為不起訴之情形，得以裁定駁回自訴，法院之地位實類似於檢察官。反之，法院如認為自訴應予受理者，自應再定審判日期，依法審判。故雖以書狀提起自訴，但法院依上開規定先行傳喚時，於訊問自訴人及被告前，自無命自訴人補具自訴狀繕本，送達於被告之必要。於訊問自訴人及被告後，縱認為自訴應予受理，但被告既已瞭解被訴內容，更無命自訴人補具自訴狀繕本之必要。被告殊難以自訴狀繕本之未提出或已提出而未送達，指摘判決為違法。 又查起訴為原告請求法院對被告已判決確定具體的刑罰權之有無及其範圍之意思表示，而構成刑事訴訟法上之法律行為。此種行為，如係公訴，必須以起訴書為之，如係自訴在原則上亦必須以自訴狀為之。無論公訴之起訴書或自訴之自訴狀，必須表明被告及犯罪事實，為其必要之法定程式，此為訴訟法上要式法律行為，如不具備此項法定程式者，則其法律行為無效。刑事訴訟法雖無意思表示及法律行為之規定，但應準用民法上意思表示及法律行為之規定。自訴狀應按被告之人數提出繕本，由法院送達於被告，雖為刑事訴訟法第三百二十條第三項及三百二十八條（修訂前刑事訴訟法第三百十二條第三項，第三百二十條）所明定，但其立法之目的無非便利被告行使防禦權，係屬一種事實通知，顯與起訴之意思表示或法律行為之成立毫無關係。按諸民法關於意思表示及法律行為無效之規定，其本身既不具備無效之原因，前開程序縱有欠缺，仍難影響起訴之意思表示或法律行為之效力。亦即難謂無起訴行為之合法存在。自訴既合法存在，則不能謂其無實質之訴訟關係，除有其他情形外，自不得為諭知不受理之判決。 復查刑事訴訟法第三百零三條第一款（修訂前刑事訴訟法第二百九十五條第一款）規定：「起訴之程序違背規定者應諭知不受理之判決」，在解釋上，必須其起訴之程序因違背規定而無效者，始得諭知不受理之判決。蓋非其起訴程序無效，其實質上之訴訟關係仍屬存在，除具有刑事訴訟法第三百零三條其他各款規定之情形外，殊難為不受理之判決。日本刑事訴訟法第三百三十九條第四款規定：「提起公訴之程序而無效者，應以判決棄卻公訴。吾國刑事訴訟法第三百零三條第一款雖未明白規定，但在理論上必須為同一之解釋。繕本之送達係對被告一種事實通知與起訴之法律行為成立無關，顯難因繕本之未提出而致其無效，被告殊難以繕本之未提出，謂其起訴之程序為違背規定，而指摘判決違法。 再查本院院字第一三二Ｏ號解釋之（二）之主旨，僅於自訴人故延不遵限補正繕本時，視為起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第三百三十五條準用第二百九十五條第一款（現行刑事訴訟法第三百四十三條，第三百零三條第一款）諭知不受理之判決。該解釋不謂起訴之程序為違背規定，應諭知不受理之判決，而謂視為起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決。由此可見其對於刑事訴訟法第三百十二條第三項（現行刑事訴訟法第三百二十條第三項）「自訴狀應按被告之人數提出繕本」之規定，認為係訓示規定，而非強行規定，原非起訴必要之程式，如違背此項規定，並不認為刑事訴訟法第二百九十五條第一款所謂「起訴之程序違背規定」，而諭知不受理之判決。但為完結其訴訟，於自訴人故延不遵限補正自訴狀繕本時，乃不得已視為起訴之程序違背規定，以便適用刑事訴訟法第二百九十五條第一款之規定，諭知不受理之判決。按刑事訴訟法第二百七十三條第三項所謂「起訴法律上必備之程式」，與最高法院三十二年上字第二三九七號判例所謂「起訴必要之程式」涵義不同。前者乃指起訴之法定程式而言，後者乃指起訴之要件而言。前者如有欠缺，其起訴並非均屬無效，以其立法意旨為斷。後者如有欠缺，則起訴均屬無效。例如同法第三百二十條第二項規定「自訴狀應記載左列事項：一、被告之性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所或其他足資辨別之特徵。二、犯罪事實及證據」，上所列舉應記載之事項雖均為提起自訴之法定程式，但據一般刑事訴訟法學者及解釋認為被告之姓名及犯罪事實之記載均為起訴必要之程式或要件，如有欠缺，則起訴無效，應認為起訴之程序為違背規定，依刑事訴訟法第三百零三條第一款之規定，諭知不受理之判決。至所列其他事項雖為起訴之法定程式或法律上必備之程式，但非起訴必要之程式或要件。蓋以此項程式縱有欠缺，但探求其立法意旨，於起訴之效力並無影響，不能認為起訴之程序為違背規定，而諭知不受理之判決。自訴人應按被告之人數提出繕本之程序雖亦為起訴法律上必備之程式，但按其立法意旨，此項程序僅有通知作用，以便被告準備答辯而已，如有欠缺，對於起訴之效力並無影響，顯非起訴必要之程式或要件。尤可見本院院字第一三二Ｏ號解釋之（二)對於故延不遵補正自訴狀繕本者，不曰起訴之程序為違背規定，而曰視為起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決者，乃係為補救法律未為規定暨解決事實上之困難，利用擬制方法，視為起訴之程序違背規定。因擬制之結果，對於本不能視為起訴之程序違背規定之事項，使刑事訴訟法第二百九十五條第一款（現行刑事訴訟法第三百零三條第一款）有關於「起訴之程序違背規定應諭知不受理之判決」之規定，對之有其適用。是以如未經法院裁定補正者，自無上開解釋之適用，而為諭知不受理之判決，亦不能依據刑事訴訟法第二百七十三條第三項之規定，以其為起訴法律上必備之程式，如其不備，即認為起訴之程式為違背規定，應諭知不受理之判決。 尤有進者，查自訴狀繕本之內容，非將繕本送達於被告，被告無從知悉。繕本之提出與繕本之送達有階段關係，而繕本之送達且為其生效要件，是繕本之已提出而未送達與繕本之未提出，尤未可有不同之效果。效果既無不同，在論理上自難以繕本之提出為自訴人之行為，而繕本之送達為司法警察之行為理由，一方面認為繕本未提出者為起訴之程序為違背規定，而另一方面認為繕本之已提出而未送達者，其起訴之程序並不違背規定，得為實體之判決。最高法院判例所謂「不能因繕本之未送達而指摘原判決違法」，其中所謂「繕本之未送達」當然包括繕本未提出及繕本已提出而未送達兩者而言。而本件解釋理由書僅引用刑事訴訟法第三百二十八條有關於自訴狀繕本送達之規定，並未同時引用同法第三百二十條第三項有關於自訴狀繕本提出之規定，本解釋文所謂「不得以自訴狀繕本之未送達而認為原判決違法」顯係僅指自訴狀繕本已提出而未送達者而言，並不包括自訴狀繕本未提出者在內。關於繕本未經提出之情形，原判決究竟是否違法，未為解答，不無遺憾。 |
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