大法官解釋 釋字第810號 |
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| 公佈日期：2021/10/8 |
| 解釋爭點 |
| 原住民族工作權保障法第24條第2項規定，得標廠商應一律依差額人數乘以每月基本工資計算繳納代金，是否違憲？ |
| [19] 在法理上，應該是堪認代金和行為義務等值，而足以完全或充分滿足行為義務所擬達成之目的者，才適合以代金替換行為義務。例如廠商依廢棄物清理法第15條所負回收清除處理之行為義務，與同法第16條對廠商所課之回收清除處理費間，大致上可認為是等值，畢竟這是可以花錢解決的問題（當然還有技術面等其他因素）。然系爭規定所要求之定額僱用，對於受僱者而言，所表彰的不僅是工作收入之財產價值，而更兼有人格發展、社會關係等精神面的重大意義。失業者所面臨的困境，並不僅僅是收入之減少（除非是家有充分資產者，才比較能夠忍受流動所得之短期或長期減損），而另有人格發展及社會關係等層面之不利影響。前者如長期失業之挫折感、自我評價之下降、自暴自棄等，後者如欠缺同事朋友之互動、無從發展人脈而累積社會資本、也無從透過工作精進技能、提升能力，進而得以在社會階梯向上爬升。僱用所表彰的上述正面效用，實在不是單純的金錢可以充分替換的。對雇主而言，基本工資只是僱用人事成本的一部份，其他另有勞健保費、人員訓練、工作設備及工具、甚至交通工具、宿舍等成本，均未計入。對失業者而言，其所喪失的，豈僅是以每月基本工資計算的財產價值而已。僅以基本工資來換算廠商的僱用義務，已經是從寬的計算標準。再以之和採購金額相比，恐怕是落入數字陷阱。 [20] 得標廠商之所以未能足額僱用原住民，原因各有不同，有的是廠商確有意願僱用但找不到適當的人之「不能也」，有的是廠商根本沒有僱用意願之「不為也」，寧可花錢了事。在「不能也」的情形，有可能是勞工面的問題，如欠缺技術能力、經驗；也有可能是雇主面問題，如薪資不夠吸引人、3D（dirty, dangerous, difficult）工作等。至於在「不為也」之情形，甚至有可能是出於種族歧視而堅持不僱用或避免僱用原住民。現行規定讓雇主可以不附任何理由地以代金來替換其僱用義務，有時反會縱容雇主之隱藏性社會歧視，而與定額僱用規定所追求的種族平等目的，明顯衝突。 四、對立法者之呼籲 [21] 由於多數意見就「代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛之情狀」之違憲理由，並未提出具體的認定標準，因此究竟立法者要如何設定適當之調節機制，或有關機關應為如何之適當，恐怕都仍籠罩在黑霧迷團中，難以執行。按代金金額總和係以「差額人數 × 每月基本工資 × 履約期間」計算，如果要設調節機制，這三個變項其實都不容易修正。差額人數減半計算？基本工資及履約期間都打折計算？這些都不是實際可行的修正方向。如果限制代金金額不得逾採購金額之一定倍數，依多數意見之理由，這仍然會構成過苛，除非是以每月全部標案之總採購金額為準，限制各該月代金金額總和一律不得超過。但即使如此，這個標準對於廠商而言，還是過苛，因為採購金額明顯大於實際利潤，未來得標廠商應該會進而主張以標案之預期利潤為上限，來認定是否過苛。如此一來，在本號解釋所開啟的骨牌效應下，整個定額僱用制度勢必崩盤。這也就是本席在本意見書第10段所主張的：宣告代金金額會因過苛而違憲，必然溯源動搖定額僱用制度的根基。依本席想法，如果退一步認為相關規定需要修正，比較具體可行，且能兼顧定額僱用制度的核心原則的修正方向，或許是將總採購金額未達一定金額之標案予以排除，從經濟規模著手。類似現行規定之以得標廠商國內員工總人數逾100人者為限，始課以定額僱用義務。如此一來，審查標的也不是系爭規定，而是原民工作法第12條第1項（及政府採購法第98條規定）。且本席認為這依然只是立法政策的選擇，而不是違憲與否的問題。 [22] 本席認為：系爭規定如有不當，並不是代金金額可能過苛，而是（1）將定額進用義務與政府採購連結，而非規定為廠商平時就應履行之經常性義務；（2）容許廠商得任意以代金取代實際僱用，花錢了事。 [23] 雖然本席既愚且魯，[11] 仍不揣淺陋，呼籲立法者：（1）將系爭規定之定額僱用改為平時義務：仿照身心障礙者權益保障法第38條規定，將原住民僱用比例與政府採購脫勾。除了原住民族工作權保障法第12條外，政府採購法第98條亦應刪除。至於是否也要比照身心障礙者權益保障法第38條，將私部門企業之國內員工總人數從現行之100人降為67人，則屬立法政策之選擇。（2）將已僱用人數改列為投標廠商之資格要件：如不採取上述平時僱用義務的修正，則可考慮將定額僱用要求列為廠商之投標資格要件，亦即：廠商之國內員工總人數逾100人者，如已僱用1%以上之原住民，始有投標資格。且於得標期間，應繼續符合定額僱用要求，否則應逐月繳納代金或另處以罰鍰。 五、結語 [24] 據統計，2020年時，原住民人口占全國人口比例約為2.5%。國內員工總人數逾100人之大、中型企業家數，推估約占全國企業總家數之2.5%左右；[12]其中有參與政府採購標案者，家數應該更少。在這兩個2.5%之間，本號解釋結果明顯有利後者。本席深以為憾。 |
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