大法官解釋 釋字第802號
公佈日期:2021/02/26
 
解釋爭點
1、入出國及移民法第58條第2項規定是否符合憲法第15條保障人民工作權、第22條契約自由及第7條平等權之意旨?
2、入出國及移民法第76條第2款規定是否符合憲法第15條保障人民財產權之意旨?
 
 
解釋意見書
協同意見書:
大法官 楊惠欽 提出
大法官 蔡宗珍 加入

本號解釋宣告入出國及移民法第58條第2項(下稱系爭規定一)與憲法第15條保障人民工作權、第22條契約自由及第7條平等權之意旨尚無違背之結論部分,本席敬表同意,但就解釋理由,則尚有不同意見及認應予補充說明之處,爰提出協同意見如下:

壹、系爭規定一之規範意旨及所涉基本權部分:
系爭規定一係規定:「跨國(境)婚姻媒合不得要求或期約報酬。」然同條第1項即入出國及移民法(下稱入出國法)第58條第1項則規定:「跨國(境)婚姻媒合不得為營業項目。」即上述二規定均屬關涉跨國(境)婚姻媒合之禁止性規範,則關於系爭規定一之規範意旨,自有將此二項規定併同觀察之必要,從而亦得據以判斷系爭規定一所涉及之基本權。
觀入出國法第58條第1項及系爭規定一之規範內容,其等均係針對跨國(境)婚姻媒合,所分別為禁止「為營業項目」及禁止「要求或期約報酬」之規定;而觀此禁止內容,可知其等係分別針對營業項目及一方主動要求或期約報酬之禁止。其中入出國法第58條第1項規定禁止作為營業項目部分,既言營業項目,則其自係存有營業;然所謂營業,於我國實體法上並無立法定義,學說上亦有廣狹之不同定義[1],惟不論係採廣狹之任一定義,均需具備「以反覆繼續之意思為一定行為」之要件,先此敘明。
又上述二規定均僅為禁止行為之規範,尚無關於所規範主體之明文,然入出國法針對違反上述二規定之行為,則於同法第76條有為處罰之規定,其內容為:「有下列情形之一者,處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰,並得按次連續處罰:一、公司或商號從事跨國(境)婚姻媒合。二、從事跨國(境)婚姻媒合而要求或期約報酬。」而將此處罰規定與入出國法第58條第1項及系爭規定一比對觀察,基於入出國法第76條第1款明文以公司或商號即一般通稱或認知之營業主體作為規範主體,而第2款則未規定行為主體,而僅明文「從事跨國(境)婚姻媒合而要求或期約報酬」即系爭規定一所禁止之行為態樣,可知入出國法第76條第1款及第2款之處罰,係分別針對違反同法第58條第1項及系爭規定一而為。準此,當得認入出國法第58條第1項所規範之主體為公司及商號。
查依公司法第1條第1項規定,所謂公司,係指以營利為目的,依照公司法組織、登記、成立之社團法人。另所謂商號,一般係指不具法人資格之營業主體,而參諸商業登記法第3條關於商業,係為「以營利為目的,以獨資或合夥方式經營之事業」之定義,暨依同法第4條及第5條規定,商業原則上固應向所在地主管機關登記,但亦容許每月銷售額未達營業稅起徵點(按,現行為每月新台幣8萬元)等小規模商業得免申請登記,可知商業登記法所稱之商業,並不以已登記者為限。從而,入出國法第76條第1款所規範主體中之公司,定屬經登記者,至於所稱商號,徵諸前所述營業及商業之意涵,暨商業登記法針對商業所為應否登記之管制,應認為並不限於已為商業登記者,尚應包含未為商業登記,但已該當本於營利之目的,事實上係以反覆繼續之意思為一定行為之獨資或合夥事業。
基於上所述入出國法第76條第1款所規範主體即公司及商號意涵之說明,則同法第58條第1項:「跨國(境)婚姻媒合不得為營業項目。」之規定,其規範主體,應得認係以公司及獨資、合夥事業(不限已登記者)等型態營業之事業,而所禁止之行為,則為上述事業從事跨國(境)婚姻媒合之營業行為。準此,則於跨國(境)婚姻媒合,已以入出國法第58條第1項規定為營業行為之原則性全面禁止規範後[2],再為系爭規定一之行為容許但要求及期約報酬禁止之明文,其目的為何?

本席認為由於有償性之跨國(境)婚姻媒合係易涉及人口販運,及婚姻商品化、物化受媒合人等之爭議,甚或衍生文化融合、婚姻本質受影響等多重社會問題,是於現今社會跨國(境)人口移動頻繁,且管道多樣之情況下,雖有入出國法第58條第1項之營業禁止規定,但於跨國(境)婚姻媒合係有利可圖之基礎下,實難避免仍存有將立法明文禁止之營業行為,另闢其他管道(例如:化整為零,分散由個人以單兵作業方式進行)以資規避之情事。故為避免此等規避情事,俾得有效防杜上述有償性跨國(境)婚姻媒合所衍生問題之目的,乃另以系爭規定一為禁止要求或期約報酬之明文,以資周延;並因非以事業之外形從事跨國(境)之婚姻媒合,通常主管機關係較不容易查獲,是系爭規定一亦有藉此明文,使大眾尤其是受婚姻媒合之雙方當事人,知悉跨國(境)婚姻媒合之報酬(要求或期約)禁止,從而得有助於跨國(境)婚姻媒合之管理之目的。
綜上,系爭規定一核係具有入出國法第58條第1項補遺規定之意旨,即系爭規定一所規範之主體係入出國法第58條第1項所規範主體以外之人,包含自然人、財團法人及非以營利為目的之社團法人等非營業主體[3]。另基於入出國法第58條第1項係規範公司及合夥、獨資商號之事業,本於營利之目的,以反覆繼續之意思從事跨國(境)婚姻媒合為營業項目之營業行為,是依系爭規定一之規範文義及其補遺性質,自得認系爭規定一並不禁止非營業主體以「非」本於反覆繼續之營業意思,進行跨國(境)婚姻媒合之行為,即其所禁止者僅是婚姻媒合(居間)者主動向受媒合當事人要求或與其等約定報酬即居間對價之行為(入出國法施行細則第32條參照),至於受媒合當事人主動對居間媒合者給付謝禮(或稱紅包禮),則非系爭規定一所禁止之範圍。準此可知,立法者透過系爭規定一所要限制者,乃跨國(境)婚姻媒合者向受媒合當事人要求或與其等約定報酬之契約自由,故系爭規定一所限制之基本權,主要者應是契約自由。
惟因職業自由為人民充實生活內涵及自由發展人格所必要,不因職業之性質為公益或私益、營利或非營利而有異,均屬憲法第15條工作權保障之範疇(本院釋字第658號解釋參照);並基於系爭規定一所具如上述補遺之立法目的,即為避免原從事或欲從事跨國(境)婚姻媒合者(入出國法第61條參照)[4]轉入地下,藉由化整為零等方式仍從事有償之跨國(境)婚姻媒合之目的,系爭規定一所為行為容許而報酬禁止之立法,即不得要求或期約報酬,亦含有禁止以收取報酬方式從事跨國(境)婚姻居間為業之意旨,而可認事實上係對為跨國(境)婚姻居間之行為者,從事職業方式之職業自由為限制,而涉及憲法第15條所規定工作權之限制,並因其限制並未至產生實質阻絕之結果而涉及職業選擇自由之限制(本院釋字第738號解釋及本號解釋理由第6段參照)。系爭規定一既與職業自由並非毫無關聯,故本席尚可贊同多數意見所稱系爭規定一限制之基本權係包含憲法第15條規定之工作權,且此等基本權限制是否合於比例原則,係為寬鬆審查;惟所建構之理由,則與多數意見未盡相同。
 
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