大法官解釋 釋字第799號 |
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| 公佈日期：2020/12/31 |
| 解釋爭點 |
| 一、刑法第91條之1第1項規定「有再犯之危險」及同條第2項前段規定「再犯危險顯著降低」是否違反法律明確性原則及比例原則？ 二、性侵害犯罪防治法第22條之l第3項規定「再犯危險顯著降低」是否違反比例原則及憲法第8條人身自由之保障？ 三、刑事訴訟法及性侵害犯罪防治法均未規定應賦予受處分人於聲請宣告或停止強制治療程序，有到庭陳述意見之機會，是否違反憲法正當法律程序原則？ 四、刑法第91條之1第2項前段規定進行之鑑定、評估程序，是否對受處分人之程序保障不足，而違反憲法保障人民訴訟權之意旨？ 五、性侵害犯罪防治法第22條之1第1項規定，對95年6月30日即刑法第91條之1規定修正施行前，曾犯性侵害犯罪之加害人施以強制治療，是否違反法律不溯及既往原則及信賴保護原則？ |
| 解釋意見書 |
| 部分協同部分不同意見書： 大法官 蔡明誠 提出 本號解釋認刑事訴訟法及性侵害犯罪防治法（下稱性侵防治法）未規定應賦予受處分人於法院就聲請宣告或停止強制治療程序，得親自或委任辯護人到庭陳述意見之機會，以及如受治療者為精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述時，應有辯護人為其辯護部分，均不符憲法正當法律程序原則之意旨，有關機關應定期（2年內）檢討修正，可資贊同。惟認刑法第91條之1第1項及性侵防治法第22條之1第1項所定刑後強制治療之實施，已構成對人身自由之重大限制，且以德國聯邦憲法法院所採憲法區隔要求為立論，而卻認為系爭規定合憲之部分論述，仍有再推敲之必要。爰提出部分協同部分不同意見書如下： 一、從性侵害犯罪者強制治療現行制度設計及相關規範所衍生爭議及評論談起 對於性侵害犯罪者於刑罰執行完畢後，再施以強制治療制度設計及相關規範，我國學理及實務上引發不少之回響及批判之聲浪。2005年增修修刑法第91條之1規定，將刑前強制治療，修正為刑後強制治療，在新舊法交替間，究竟是否遵循罪刑法定主義中不溯及既往原則，而採取從舊從輕原則，抑係採取保安處分之從新原則，不無疑義。主要因此種強制治療，是否屬於刑法第1條規定[1]所稱拘束人身自由之保安處分？[2]如定性為拘束人身自由之保安處分，因其具有濃厚自由刑之色彩，自認為其與刑罰無異，應受到罪刑法定主義之拘束，難以避免不溯及既往原則之適用。再者，因新增修之刑法第91條之1規定，採取每年評鑑及評估再犯危險，作為決定是否繼續治療之評斷標準，其適用結果，將形成不預定強制治療期限之情況，將導致絕對不定期之保安處分，學說上有認為其與罪刑法定原則有違。[3] 此外，有關前揭規定所稱「認有再犯之危險」、「再犯危險顯著降低為止」等不確定法律概念，是否符合預見可能性及審查可能性等法律明確性原則之要求？換言之，前開用語，並無提供使受規範者瞭解究竟至何種程度之危險，始須接受強制治療之依據，或應降低至何種程度，始得停止或終結治療，既在現行醫學實務上尚難有定論，且現行規定尚無法使受規範者具有預見可能性。基於上述諸項論點，認為現行之規範，不但無法符合法律明確性原則，更違反罪刑法定主義之明確性內涵，故建議必須重新檢討而加以修正。[4]上述爭議及評論，實值得重視。 二、從刑罰與保安處分雙軌制度之定性及立法政策出發 從刑罰與保安處分之本質而論，近代學者有認為刑罰與保安處分在本質上具有同質性，稱為一元論。另古典學派認為兩者具有異質性，係得以併存之立法體制，稱為二元論。此涉及採取二元論（制裁雙軌制）之正當性，以及兩者關係如何適當調和[5]，亦有所謂混合觀點，藉以解決二元論所衍生之問題。 觀察我國刑法立法體例，在總則編將兩者各設章次，於第12章規定感化教育、監護、禁戒、強制工作、強制治療、保護管束及驅逐出境等7種保安處分。且刑法分則所稱之刑或刑罰，不包括保安處分。至於罪刑法定主義適用於刑罰，亦適用於拘束人身自由之保安處分（刑法第1條）。又刑法並不排除保安處分代替刑罰之可能性，或刑罰代替保安處分之可能性，例如對於未滿18歲者而減輕其刑，得於刑之執行前令入感化教育處所，施以感化教育。如依感化教育之執行後，認為無執行刑之必要者，得免其刑之執行（刑法第86條），或其他刑罰與保安處分併科之情形，如於刑之執行完畢或赦免後，法院認為無執行保安處分之必要者，得免其處分之執行（刑法第98條）。我國刑法採二元論立法體系，但針對同一人科處刑罰與保安處分時，在執行順序上，有採擇一主義（宣告上替代主義）、併科主義及替代主義（執行上替代主義）等方式。[6]此對於保安處分與刑罰雖得以併科，然而實際上僅執行其一之即可，或可稱之為「宣告之二元主義，執行之一元主義」。[7]總之，我國學理上不乏從立法原則、刑罰目的論及規範內涵而論，認為我國刑法係刑罰與保安處分二元主義（刑法制裁法律效果之雙軌制）者。[8] 目前有關性犯罪者刑後強制治療之執行實務上，強制治療之處所、主管機關及相關處遇（Behandlung）或照護（Betreuung）等執行措施，分屬兩種不同系統之現況。一種屬於法務部主管，以法務部矯正署所屬臺中監獄附設培德醫院為治療處所；另一種屬衛生福利部主管位於臺中監獄且與培德醫院同棟大樓但不同樓層之大肚山莊為治療處所，係屬於性侵防治法之特別照護模式。從立法而論，性侵防治法制定於刑法第91條之1增修以前，從歷史解釋，有如衛生福利部之陳述，在立法時，有意採取美國民事監護（civil commitment）制度。此所謂民事監護，是否歸屬於我國刑法傳統上所採刑法與保安處分雙軌制（或稱二元主義；併科主義）中保安處分之類型，仍有進一步探究之必要。 然性侵防治法其後迭有增修[9]，性侵防治法第22條之1係於2011年11月9日新增，增列立法理由係為解決95年6月30日以前犯性侵害犯罪之加害人，於接受獄中治療或社區身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，因不能適用95年7月1日修正施行後之刑法第91條之1有關刑後強制治療規定，而產生防治工作上之漏洞，導致具高再犯危險之性侵害加害人於出獄後不久即再犯性侵害犯罪，衍生法律空窗之爭議。此為填補法律漏洞之增修規定，性質上是否屬刑法保安處分之範疇，有再推敲之必要。 依性侵防治法第22條之1規定對於性侵害者實施之刑後強制治療，如認為其亦屬於拘束人身自由之保安處分，應受刑法第1條第1項後段罪刑法定主義之適用，自不應違反刑法「絕對不溯及既往」原則（absolutes Rückwirkungsverbot；絕對溯及既往禁止[10]）之拘束。但如認為性侵防治法第22條之1強制治療，性質上係屬非刑法法律效果之治療，則可能涉及行政法上所要求之不溯及既往原則之適用問題，亦即探討是否構成真正溯及既往（法律效果溯及）或不真正溯及既往（構成要件事實連結），以及是否違反信賴利益保護之問題。 |
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