大法官解釋 釋字第791號
公佈日期:2020/05/29
 
解釋爭點
1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨?本院釋字第554號解釋應否變更?
2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨?
 
 
解釋意見書
部分協同意見書:
大法官 黃虹霞 提出

「50年前,結婚容易,離婚難;
50年後,離婚容易,結婚難。」
從本院收案、決議受理到開始審理本件聲請案、言詞辯論、作出本件解釋,本席之心情始終處於戰戰兢兢之狀態。
是因為感受到就這個議題We all care,是因為已經很多很多年了,絕大部分法律人及很多婦女團體均一再呼籲廢除刑法第239條對通姦及相姦行為(以下併稱通姦行為)之處罰而不可得;且除了美國部分州及一些有宗教上考量之國家外,世界上很多很多國家早就沒有通姦罪規定,比如歐盟會員國、鄰近之日本、中華人民共和國,韓國、印度也在幾年前由法院判決通姦罪違憲等。但是主管機關法務部一再稱依照民調,我國仍有過半數比例之國人不贊同通姦除罪,因此決定不提案刪除通姦罪。從而通姦罪規定是否仍應繼續存在刑法之中,這個困擾問題唯賴大法官解決;亦即大法官責無旁貸。
作為大法官除了應該注意傾聽正反意見尤其不同意見,秉持良知作出適當解釋外,於所持解釋應有結論與國人多數意見不同時,特別是認為需要變更本院前解釋時,應該反思再反思,避免菁英式傲慢而生之偏見,當然更有責任於解釋理由中詳予說理。如若因故無法在解釋理由中充分抒發己見,也有透過意見書,善盡以文字與持不同意見人民溝通之職責。爰提出本部分協同意見書說明本席贊同刑法第239條違憲(連帶刑事訴訟法第239條但書規定亦失所依附,暨本院釋字第554號解釋應變更)之理由,包括一些相關考量,希望能獲得原持不同意見者之理解,甚至贊同。謹略述本席之理由及相關考量如下,並因最近公暇正聆聽寬謙法師講龍
樹菩薩造「大智度論」,故乃思仿傚龍樹菩薩,嘗試以設問自答方式,希望讀者較易於理解,有助於意見溝通:
一、問:大法官不必受大法官先前解釋之拘束嗎?通姦罪之合憲性已經大法官在91年間,作成釋字第554號解釋肯定,大法官還可以變更見解嗎?即使可以,這樣會不會太不尊重前輩大法官?
答:大法官解釋之定位,學者間有不同看法,但至少應具有法律位階之地位。又不論法律或憲法都可以依一定程序變更前法,故大法官可以決議變更先前作成之解釋,而且本院早有變更解釋之先例。[1]
雖然大法官不是常常變更解釋,但是時代巨輪不斷大步往前,從未停歇,尤以21世紀以降為然。人權保障為憲法最主要功能之一,人權之內涵因時代不同而有所異,憲法解釋自亦應隨人權內涵之變動而與時相應,並為必要之補充或變更。又法律規定亦應然,必須與時俱進,即使曾經大法官之審查,並依作成解釋當時情況,以解釋認為該規定合憲,但主管機關仍應隨時注意檢討該規定是否仍合於憲法人權保障意旨,並於其已不合時宜之際,主動修正之;否則,該規定不當然能豁免於大法官之違憲再審查。
本院大法官於21世紀初作成釋字第554號解釋當時,除了首度肯定與通姦罪相關之性自主權(性行為自由)受憲法第22條保障,堪稱先進,並曾對當時世界各國有無通姦罪立法(當時韓國、印度仍有通姦罪規定)作通盤了解考量,暨強調以刑罰手段限制有配偶之人與第三人間之性行為自由,乃不得已手段等外,另雖本乎職責,並依據該解釋當時情形(於其解釋理由書第3段中段特限定稱:立法機關「就當前」等語),肯認刑法通姦罪規定,對一般大眾具預防威嚇作用,故就增強人民對婚姻尊重之法意識,及維護婚姻與家庭制度之倫理價值言,仍有其一定功效;即認依該解釋當時情形,以刑罰手段可達到預防通姦、維繫婚姻之立法目的。惟前輩大法官同時也本於人權保障應與時俱進,並對於刑法通姦罪規定有時不僅不足以維繫已趨破裂之婚姻,亦可能使原尚能勉強維繫之婚姻頓陷破裂,造成處以刑罰反而比未處刑罰發生更不利之結果等事實,亦有相當認知(本院釋字第554號解釋卷參照);故而於其解釋理由書第2段末已以附加:「倘1、立法目的具有正當性、2、刑罰手段有助於立法目的達成,又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用、尤其3、而刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度,亦處於合乎比例之關係者(即須符合狹義比例原則)」等條件之方式,預作保留。[2]足見本院釋字第554號解釋原即已認知並應寓有:該解釋作成後之未來,若對人格自由之維護、婚姻制度之功能、違反性忠誠義務對婚姻造成破壞之程度、處以刑罰對於個別婚姻維繫及整體婚姻價值所能發揮之影響,以及社會對性行為自由容忍之程度等,已異於該解釋作成當時者,本院得因應並與時俱進,另作出補充或變更解釋,以更適當調整之意思。
二、問:人權內涵情狀已有那些變動,致需重新檢視刑法第239條通姦罪之合憲性呢?
答:本件相關之性自主權為個人自主決定權之一部分,民主法治國係建立在該國家之每一個公民之自主決定權之上;又性為有性生殖含人類繁衍之所繫,涉及人性及其尊嚴。不論公民自主決定權或人性尊嚴均為憲法所保障人民基本權之基礎,係先於民主法治國家之憲法存在,當然受憲法保障,本不待憲法另予明文規定。本院釋字第554號解釋肯認性行為自由,即認性自主權受憲法保障,誠屬確當。
在本院釋字第554號解釋之後,本院除了以作成違憲解釋方式持續守護憲法明列之人民基本權外,並於多號解釋中肯認人性尊嚴乃自由民主憲政秩序之核心價值。[3]另亦以納入憲法第22條基本權保障範圍之方式,擴大保護人民,比如與對性自主權限制密切相關之隱私權,[4]即經本院以釋字第585號及603號解釋肯認其屬憲法第22條保障之基本權。此外,平等權本即為憲法明定之第一個基本權,所稱平等非僅指形式平等,更包括實質平等,不但本院解釋肯認之,[5]我國人權意識尤其性別實質平等要求,更不斷大幅昇高。
另除了國際間如韓國憲法法院、印度最高法院也在近五年內相繼宣告該國刑法通姦罪規定違憲等外,我國也在98年起,完成公民與政治權利國際公約(下稱公政公約)及經濟社會文化權利國際公約施行法及消除對婦女一切形式歧視公約施行法等之立法,人權內涵自是今非昔比,而且有公政公約規定與刑法通姦罪規定相衝突之情事,亟待解決。[6]因此,
本院有與時俱進,相應重新檢視刑法第239條通姦罪規定是否仍應合憲之必要。
三、問:婚姻與家庭為社會形成發展之基礎,釋字第554號解釋因而肯認婚姻制度之存續與圓滿應受憲法保障,難道不再是這樣了嗎?
答:不是的,大法官還是肯定婚姻制度。按婚姻係配偶二人為營永久共同生活,並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係,不僅使配偶雙方在精神上、物質上互相扶持依存,並延伸為家庭與社會之基礎,婚姻制度因之迄仍具有維護人倫秩序、性別平等及養育子女等社會性功能(本院釋字第554號解釋參照)。又忠誠含婚姻忠誠,不但係應受鼓勵及讚揚之美德及價值,古今中外應皆然;且性忠誠作為一種義務,不論出於身分或契約,均應信守。是刑法第239條通姦罪規定所欲維護者,迄今仍應認係重要法益,故其目的核屬正當。即本件解釋未否定婚姻制度仍然是社會形成發展的重要基礎,婚姻制度仍應受憲法保障。本件解釋也未否定婚姻忠誠義務。
 
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