大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| 因此，本號解釋單以性自主權作為憲法基本權依據，反而不如系爭解釋就婚姻制度保障與性行為自由之制約，相互衡量兩者之憲法保障程度，作為其立論。因此，系爭解釋既可不失本院解釋重視婚姻及家庭制度保障之憲法價值，亦可彰顯保障性行為自由之時，並使其受一定程度之制約，或對其規制而設有一定界限，以免因性自主決定或性行為之自由約定而發生失序，導致婚姻及家庭制度之規範失調現象。是本號解釋宜延續系爭解釋之立論原則，亦即對於婚姻家庭制度保障對性行為自由制約及雙方配偶均應負有婚姻關係中性忠誠之不作為義務，而非在於強調可隨意向外發展婚外性關係之作為自由意涵。本號解釋如能基於系爭解釋之立論原則出發，將可呈現前後解釋原則之延續性，並以自由基本權與制度保障之關聯性，或將其基本權之衝突加以調和。又在確定基本權之保障範圍（Schutzsbereich；保護範圍）後，進而審查基本權之干預（Eingriff）或限制之正當性理由，最後就系爭解釋對系爭規定一是否符合比例原則（限制之限制；Schranke-Schranke），再進行探究。 本號解釋大致依循比例原則進行審查，主要係以欠缺狹義比例原則（相當性原則）作為違憲之依據。其中對於婚姻制度具一定社會性功能，及國家為維護婚姻，非不得制定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行，並不予否認，且認其目的核屬正當。之後論述系爭規定一以刑罰規範制裁通姦與相姦行為之手段之適合性較低，但整體而言，仍尚非完全無助於其立法目的之達成。最後，本號解釋在手段與所欲達成目的間之衡平性（相當性）之狹義比例原則部分，並未延續系爭解釋合憲性之見解，變更為系爭規定一違憲之結論。惟細譯本號解釋有關比例原則之論述，仍有值得商榷之處。因上開論述既認其立法目的正當，且與其適合性相符。至於刑事處罰與所欲達成目的之效益間相互衡量，卻不認具有其相當性，亦即欠缺狹義比例原則。惟從比例原則審查之整合觀察，本號解釋既認為在刑事立法目的既屬正當性，且立法者就此所作出系爭規定之政策決定，亦認原則上其具適合性，隨之如欲認其不具相當性（衡平性）或有過苛（Übermaß）之情形，宜有更多之說理，以全其說。例如通姦罪處罰甚為輕微，為避免短期自由刑之流弊，其處罰往往流於形式，既不符採取刑罰手段所欲達成之目的，亦未達到維護婚姻關係存續之目的，有時卻適得其反，甚至導致婚姻關係之破裂，反而不符憲法婚姻及家庭制度保障之目的。另從社會面向而言，系爭解釋有關比例原則立論之社會基礎是否已真實變遷或如何變遷，均宜再推敲。如從社會觀察，仍有不少反對廢除通姦罪之聲音，故本號解釋既認系爭規定一不符合比例原則，其對於社會反對觀點，宜有更充分之論辯，藉以回應外界批判之聲浪。 四、系爭規定二違憲立論之再思考 本號解釋認系爭規定二違反平等保障，本席認為於審查系爭規定一是否違憲時，亦宜同時一併論及與平等保障原則是否牴觸，藉以回應系爭規定一有無違反憲法保障平等權或平等原則之主張。換言之，如認為刑法第239條規定違反憲法比例原則，亦宜兼論其與平等保障有無相符。於此不問以何一基本權作為解釋依據，若認為系爭規定一違憲，系爭規定二既以系爭規定一作為基礎，則因系爭規定一違憲，系爭規定二適用系爭規定一之基礎，已不復存在，當然已失其依附，於此部分，實毋庸再論是否違反平等保障原則。 另從解釋理由之內容而言，本號解釋認為被害配偶於決定是否對通姦配偶撤回告訴時，通常多已決定嗣後是否要延續其具體婚姻關係。後續之僅對相姦人追訴處罰，就被害配偶言，往往僅具報復之效果，而與具體婚姻關係之延續，欠缺實質關聯。[23]惟現實生活時，被害配偶運用對相姦人之告訴或訴訟上和解等訴訟手段，逼走相姦人，讓對方配偶重回家庭，實亦不乏其例。又本號解釋認為在相姦人被追訴審判過程中，法院為發現真實之必要，向以證人身分傳喚通姦人到庭作證，進行交互詰問，以便法院對相姦人判處罪刑，經詳載於刑事判決書，公諸於世。此一追訴審判過程，可能加深配偶間具體婚姻關係之裂痕。此說雖呈現幾分社會現象之真實面，惟在現實生活中，如雙方配偶走向俗稱所謂對簿公堂，無論其循何種法律救濟途徑，往往因兩造間之感情已淡，衝突難免加劇，當然其婚姻關係在訴訟攻防中將更加惡化，且往往帶給被害配偶之甚重壓力或傷害，亦宜同時考量，以期公允。總之，上述配偶雙方相互傷害之狀況，並非僅存在於刑事訴訟。在民事訴訟之攻防，兩造未嘗不會雙方互揭瘡疤，造成婚姻之裂痕或破綻，此等狀況於任何訴訟中均在所難免，且頗為常見，故上述狀況，在民刑訴訟有何差異？此作為論據是否妥適，不無疑義。 五、宜增列「併予指明」部分而呼籲相關規範或措施再檢討 本號解釋之餘，是否另應併予指明，實屬不易決定，何況指明不盡完善，或有人認為多此一舉。惟法律制度之功能，何嘗不是具有引導社會價值之效果？現今社會價值觀日趨多元，本號解釋具有劃時代之意義，替代立法者宣示通姦罪除罪化之立場，如此並非忽視婚姻及家庭制度之社會功能，反而應該讓我們體認法律任務及功能有其極限，正是所以在此有必要強調婚姻及家庭制度保障之憲法價值之緣故，藉以告知世人維護婚姻及家庭制度更重要者，尚需仰賴雙方積極經營婚姻及家庭關係。[24]而在身心受創部分，社會亦需發揮其功能，提供各種不同方式，以期尋得其他妥適之出口或解決方案。尤其是對於弱勢受害者，應提供更多協助之管導。如從本件聲請人為數之多，且各方關注程度之高，亦不亞於本院釋字第748號解釋（同性二人婚姻自由案）釋憲時所受到之社會關注，且如前所述，對通姦罪及相姦罪除罪化及告訴不可分例外規定刪除等議題，本席認為需要更多時間及耐性，循民主機制進行社會溝通及形成共識，再由立法者決定是否除罪化，並如決定除罪化時，亦宜設有相關配套政策或法制上對應策略，以減緩社會之衝擊。因此，本號解釋如能更多關注不同聲音所反映之另外觀點，以衡平觀點，實有必要於解釋理由中納入「併予指明」部分。雖其係屬呼籲性質，但如此作法，或將可彰顯本號解釋對於社會矚目釋憲案，在合憲與否論斷外，尚可使立法者或對解釋結果不同期待而失望者，另外給予其他可能之解決方向，否則本號解釋一旦公布，將系爭規定一、二均宣告違憲，等同通姦罪及相姦罪之刑事法相關規定完全解禁，對於社會衝擊或後續效應，斷難一一評估。 |
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