大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| 再者，有認為當事人會對通姦者提出告訴之原因，不外乎是懲罰婚外情之配偶及第三者，請求第三者賠償或作為離婚時獲取贍養費之手段，或者是希望發生婚外情之一方回心轉意，或是為爭得孩子監護權，求得一紙離婚證書，以較好之條件保障離婚後之生活。但事實上，除請求賠償、爭取孩子監護權或作為獲取贍養費之手段無須經由刑事告訴、可逕依民事訴訟途徑解決外，其他報復懲罰或希望另一方回心轉意之目的，能否經由通姦罪之告訴來達成，仍有疑問。[13] 另有主張我國刑法如要通姦罪除罪化，應考慮其他配套措施，諸如放寬離婚原因，保障無責配偶之子女親權之行使、放寬贍養費請求之規定、提高通姦及離婚之損害賠償額、放寬並提高子女扶養費之給付、政府及社會團體應加強法治宣導、落實婚前教育及推行婚姻保險，並提出修正法律之建議。[14] 由以上對系爭規定一之立法目的及除罪化立論或建言，論理各有特色，亦可略窺我國學者專家對通姦罪除罪化議題之論點，均值得比較參考。 （四）民意與立法者之自由形成空間 本號解釋作出通姦罪及相姦罪除罪化之結論，或可得前述主張除罪化專家之贊同，但此問題實非純屬立法論或憲法審查問題，其似難以忽略尚且存在於社會之高度反對除罪化聲量。另如此高之不贊同廢除通姦罪之現象，亦不宜簡化為「民粹」現象，民意輿論存在強烈反對除罪化聲音，可見此問題不純然合憲與否之是非題，亦非單就法律是否防阻不道德行為之法與道德關聯性或宗教文化等議題之論辯問題。是對此議題，吾人需要更多時間及耐性面對此等社會問題，循民主機制進行社會溝通及形成共識，再由立法者決定是否除罪化，如形成除罪化之結論，亦宜同時一併討論其相關配套政策或法制上對應策略，透過立法形成之過程，決定其是否除罪化之立法政策，或許可減緩社會之衝擊。亦即給予立法者更多形成空間，由司法權直接介入，並逕予論斷其是非，或許並非為最佳解決之道。總之，此等問題之解決，應更加慎重面對、處理及多面向整合探討。 再從社會觀點論之，為何存在法學專業菁英與社會大眾民意（輿論取向）之法意識或想法上差異，究竟其差異原因何在，亦值得深究。從本件聲請人與參與憲法法庭之專家見解及外界（包括法庭之友）建言及其高度關切之情形，雖注重於法理上論辯，但整體觀察正反論者之主張，並非純屬法學問題，故其解決之道，宜以微觀與宏觀之整合觀點，從社會、法與道德、宗教及文化等因素出發，特別是不道德行為是否得經由法律加以執行或制約，且應以宏觀之婚姻制度保障，與微觀之婚姻關係中之性行為自由與婚外性行為之不作為忠誠義務之行為形式、行動及互動層面，分析兩者之關聯性及制約問題。當然，此非大法官解釋之固有任務，但如採取多元化方法作為解釋立論，亦即除上述社會學觀點外，另亦可就倫理學、法與道德哲學等層面再加思考，或許將更精準地探究憲法保障基本權是否已在社會真實形成所謂「新觀念」。總之，系爭解釋就婚姻家庭制度保障與性行為自由之調和或制約之論述，即使時至今日，仍有其延續適用之價值，於此部分，實不宜輕言變更。 二、性行為自由及性自主權之概念宜再釐清 本號解釋認「系爭規定一禁止有配偶者與第三人間發稱性行為，係對個人得自主決定是否及與何人發生性行為之性行為自由，亦即性自主權，所為之限制。按性自主權與個人之人格有不可分離之關係，為個人自主決定權之一環，與人性尊嚴密切相關，屬憲法第22條所保障之基本權（系爭解釋參照）。」惟系爭解釋係稱「性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。」亦即僅提及性行為自由，並未提及性自主權。況且，性行為自由與性自主權之概念範圍並不相同。既然本號解釋所根據之基本權基礎在於「性自主權」，則性行為自由、性自主權與個人自主決定等關係究竟如何，其與一般行為自由、一般人格權或隱私權等之關係又如何，因係屬前述所謂新觀念之基本權，故有再探究之必要。 比較法觀察，如以德國基本法為例，有關自主保障（Autonomieschutz），係基本法第2條第1項個人人格自由發展連結同法第1條第1項人性尊嚴規定，而作為憲法依據。從德國基本法文獻中，有認一般人格權（das allgemeine Persönlichkeitsrecht）包含私人及私密領域之保護、自主決定權等下位類型，人格自由發展與自主決定並非等同之類型概念。[15]就本號解釋有關性自主決定權（Recht auf sexuelle Selbstbestimmung）而言，由於人類之性領域，歸屬於私人領域（Privatsphäre），通常亦屬於不可侵之私密領域（die unantastbare Intimsphäre），其中有將前述性自主決定權，作為其他個人自主保護類型之一種。自主保障為上位概念，其與性自主決定權並非屬相同概念，而係上下位概念之關係。人類性目的之行為，享有基本法第2條第1項連結第1條第1項第1段（Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG）有關特別自主保障（über einen besonderen Autonomieschutz），為性自主保障類型之一種，亦歸屬於個人享有自主決定權（das Recht zur Selbstbestimmung）。[16]有關性行為自由與性自主保障，解釋上並非相同位階之等同關係。 如參酌前述德國法見解，性行為自由、性自主決定，與憲法自主保障有所關聯，其可包含個人私密領域之權利保障，以我國憲法第22條保障一般人格權作為基本權依據，性行為自由、性自定權包含隱私之概念。如採此見解，則與美國法所承認隱私權作為獨立權利，有所不同。 三、本號解釋與系爭解釋之解釋依據問題 系爭解釋稱「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第362號、第552號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。⋯⋯是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。」本號解釋雖多次出現婚姻制度，但忽視系爭解釋將婚姻家庭制度保障併列，不無疑義。就婚姻家庭制度保障，現行憲法對之仍不應忽視。[17]因憲法對基本權之防禦權、客觀法秩序、價值決定或國家保護義務等面向，可發展出多面向基本權之憲法原則。[18]此等制度之保障，係屬基本權之制度面，[19]亦即所謂制度保障係基本法之客觀法之表現形式，[20]即使現代民主憲法亦不容忽視。[21]另德國基本法第6條就婚姻及家庭規定應受國家制度之特別保護（Institutionenschutz für die Ehe），其蘊含道德觀念，並對人民之私人及私密領域給予保護。基本法賦予婚姻特別制度保護（besonderen Institutionenschutz für die Ehe），但通常與當地道德觀念相符合（aber regelmäßig in Übereinstimmung mit herrschenden Moralvorstellungen）。[22] |
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