大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| （3）另養育子女固屬父母天職，父母慈愛雙親和諧家庭值得追求。但雙親不必然和諧，更非當然慈愛。尤其通姦罪追訴結果，無助父母婚姻之存續圓滿，甚至有害，還可能累及子女，使子女因父或母入監而生活失所依怙或心靈受創，故就養育子女之社會性功能言，刑法第239條規定亦非實質有效之手段。又此部分涉及未成年子女之監護，民法親屬篇亦已於本院釋字第554號解釋後，作適當修正以更保護未成年子女之權益在案。[14]是迄若再以刑罰處罰通姦行為，亦難謂輕重相衡。 六、問：本件解釋後，怎麼保護受害配偶？被背叛的痛，怎麼可能被彌補？孩子何其無辜啊！ 答：被背叛的痛，刻骨銘心，有人因之椎心疾首，這般痛確實無法完全被彌補撫平！但這是情感上的傷害，是以加諸背叛者刑罰之方式所能治癒的嗎？ 出軌是配偶間婚姻契約之違反，而婚姻契約本質上是民事關係，故婚姻契約之違反，屬民事爭議，宜循民事訴訟程序解決。受害配偶如無法再容忍與背叛者共同生活、不想繼續與背叛者有身分上牽絆，可以主動訴請離婚，休了他或她！當然前面提過還可以請求損害賠償。唉！金錢賠償是否能彌補撫平傷害，固然有疑，但多少能在經濟上照顧被害人，不是嗎？多少無奈啊！ 受害配偶，尤其是女性被害人，面對背叛，最牽腸掛肚的是年幼子女，擔心監護權歸他方配偶、孩子沒人疼愛，擔憂扶養不起孩子，操心女兒還未出嫁，將來會因為父母離異遭到婆家嫌棄⋯⋯真是天下父母心。惟社會對離婚者原有之排斥觀念已經有相當改變；上述這些可能被不公平對待困擾的法律障礙基本上應已不復存在，問問自己的法律顧問或就近向法扶基金會諮詢就知道。 孩子真的何其無辜！孩子從來都不是客體或玩具，更不應是出氣筒！而且再小的孩子都遠比父母以為的對外界事物敏感，會因父母間齟齬而心靈受傷。為人父母者，請謹記之！請善盡適度保護孩子責任，盡可能避免使孩子身心受傷。請儘量平和化解配偶間爭執，關於親權、監護權之行使及歸屬決定，請務必客觀且以孩子最佳利益為考量。 痛苦與否取決於個人的感受，只有自己能打開心鎖，別人無法代勞，婚姻關係中遭遇挫折的朋友，請不要折磨自己。執行律師業務30多年，本席深刻體會訴訟是苦！想起多年前，在一家醫療診所，看到一幅對聯：「但願世間人無病不愁架上藥生塵」，自省同樣面對苦，法律人當如何發願？是「唯願人間無訴訟法院門前可羅雀（律師樓前可羅雀）」！提到醫療，應該記得並謹向武漢肺炎期間守護全民健康的工作人員、醫療人員致謝。附記之。 七、問：國情不同，法律應有別，不是嗎？那我國國情無需特別考量嗎？把現行刑法第239條通姦罪規定像割盲腸一樣割掉，真的比留著好嗎？婚姻制度會不會因此不保？ 答：是的，割掉比較好；而且婚姻制度不至於因而不保。 85年前，現行刑法第239條制定當時之立法過程中，就曾於二讀程序通過通姦不入罪，可惜功虧一簣。官方立法資料很難尋，最近大法官研究助理們費心找出1、1936年由曾親身參與立法之簡又文立法委員編「立法院修正『有配偶而與人通姦者』一條新刑法之經過」，[15]由是可知：在24年當時已有相當高民意主張：婚外性行為本質屬於民事爭議，應仿英美法例等一般法制之新傾向，不以刑法處罰通姦行為，而應回歸民事處理。至現行通姦罪之立法，當時主要參考之外國法例是德國法等，但在現行通姦有罪立法之後，含德國在內之歐盟全體成員早已全數刪除通姦罪規定；2、1934年景元先生著「通姦罪的平等問題」，詳細列載當時通姦罪上男女平等問題三種主張及其理由，尤其其中第三，主張夫婦犯姦均不受刑法制裁所列12點理由，非常值得參考。[16] 又本席感念簡又文委員、景元先生大作解惑，原擬以兩文全文為附件方式向兩位先生致敬並分享後世。惟考量尚難確認兩文均已逾著作權保護期限，且其後人難考，無法取得使用之必要同意，爰予作罷。有興趣者，請自行至「中文期刊全文數據庫（1911-1949）」查看全文。 立法及大法官解釋通常會盡力搜集各國立法例作為參考。通姦罪是否應該存在？已經爭議良久。不但24年現行通姦罪立法當時遍查各國立法例（詳請見簡文），本院釋字第554號解釋當時還曾透過外交管道確認義大利原有通姦罪規定已經被刪除（本院釋字第554號卷參照），本次解釋亦同。其實在本件解釋作成前，我國仍存在通姦罪規定這個事實至少在法律人間存在突兀感，但尚非全無異音，而且民調結果，主張維持通姦罪規定者過半。反對廢止通姦罪規定的法律人不是不知道國際趨勢，那為何仍反對呢？主要的理由除了宗教（如天主教、伊斯蘭教）信仰，本席尊重之故不論也不必另論外，就是認為我國國情不同，還有擔心婚姻制度因之不保。但我國國情如何不同？是與傳統儒家思想有關嗎？中華人民共和國不論，深受儒家思想影響的日本、韓國也已經沒有通姦罪規定了啊！在24年現行通姦罪立法前，就已經有很多國家不認為應該以刑法處罰通姦行為，24年至今國際間有更多國家陸續取消通姦罪，難道這些國家不關切婚姻制度嗎？這些已經沒有通姦罪規定之國家，他們的婚姻制度因而不保崩壞了嗎？事實不是這樣子的啊！通姦罪規定的威嚇力有限，如前所述，以通姦為由訴請離婚的比例的只佔百分之一而已，請放下這些擔心吧！ 85年過去了，一般人的程度提高了，取消通姦罪規定無疑已是世界主流價值！對照觀察，我國到今日才宣告刑法第239條規定違憲失效，已經有點慢，但能呼應景文及簡文之文末所言：「符合世界一般的傾向，乃為適應時代的潮流，亦即社會進化的表現」、「將來一般人的程度高了，再把刑法上的規定取消，又有何不可呢？」也算是對前輩的一種致敬方式，尤其是本席由衷認為宣告刑法第239條通姦罪規定違憲，是相對良好並正確之選擇！企盼不同意見者能轉為贊同，至少原有的不安得以釋懷。大家攜手同心努力向前，拒絕婚外性行為，配偶齊心經營，願全民婚姻更和諧、家庭更和樂！最後再籲請大家一起放下歧見，跟通姦罪說bye bye！ 【註腳】 [1] 本院釋字第439號變更釋字第211號解釋、釋字第556號解釋變更釋字第129號解釋、釋字第581號解釋變更釋字第347號解釋、釋字第684號解釋變更釋字第382號解釋、釋字第771號解釋變更釋字第108號及第174號解釋、釋字第784號解釋變更釋字第382號解釋。 [2] 既稱「倘」即係附條件，故條件如變動，自已許結論可以有別，乃當然之理，是可認已預作保留。 [3] 本院釋字第567號、第585號、第603號、第631號、第656號、第664號、第689號、第712號、第748號及第756號解釋參照。 [4] 除性行為本身屬個人隱私範圍外，刑法第239條縱未直接限制隱私權，但以刑罰處罰通姦行為，其追訴審判程序必然涉及隱私權之侵害。 [5] 本院釋字第649號、第666號、第728號及第748號等解釋參照。 |
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