大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| 二、自主決定權與性自主權 近代立憲主義最核心之價值，在於個人之自律與自主決定[1]。其設想之「個人」圖像，為「理性之人」、「強者」[2]或「具人格自律性（personal autonomy）之存在」[3]。憲法列舉之自由權，莫不以「自主決定之自由」作為核心內涵。惟憲法保障之人權，不以憲法明文列舉者為限。基於個人尊嚴或人性尊嚴原理，為人格自律上所不可或缺者，即使未見諸明文，亦應承認其為憲法保障之人權；憲法若設有概括性權利保障條款，更可以之為實定法之依據。美日憲法學說即著眼於此，普遍承認個人之自主決定權。理論上，從概括性權利保障條款導出之自主決定權，應不包括憲法業已明文列舉之權利。換言之，自主決定權居於補充地位，其保障之對象事項，以不屬憲法個別條文保障者為限[4]。 本號解釋理由書表示：系爭規定一「禁止有配偶者與第三人間發生性行為，係對個人得自主決定是否及與何人發生性行為之性行為自由，亦即性自主權，所為之限制。按性自主權與個人之人格有不可分離之關係，為個人自主決定權之一環，與人性尊嚴密切相關，屬憲法第22條所保障之基本權」。其除延續系爭解釋之見解，肯定性行為自由受憲法第22條概括權利保障條款所保障外，更明白指出性行為自由即性自主權，屬個人自主決定權之下位概念。性自主權係具人權性質之基本權，不言可喻。 所謂自主決定權，係指對於一定之重要私事或個人事項，不受公權力干涉，而可以自主決定之權利。凡具有理性、責任感者，其自身之事應本諸自律，由自己處理。唯當自主決定之自由獲得保障，善加發揮，個人之人格方能健全發展，尊嚴方能確保，進而更可維繫民主之多元價值。蓋人格自律之自律觀，兼具消極面與積極面，不僅指個人獨立於外部，不受他人意思之支配，尚包括個人自主決定，自己撰寫自己之人生。而且，自律具本質性價值，其價值在於自律本身，並非依選擇後之結果加以評價[5]。進一步言之，自主決定所以應受尊重，係因其為個人自己之決定、選擇，並非因該決定符合某種普遍性原則而正確無誤。此乃自由之核心，但同時暗示，自由之理念本身蘊含與正義理念對立之要素。不容否認，自由與利己主義相關，有時難免不符正義之要求。正義與自由唯有雙方相互讓步，方能兩立。亦即，為求兩立，正義之一方必須承認，個人擁有不必以普遍性原則加以正當化，而只要「因係自主選擇」即可之生活領域；反之，自由之一方必須承認，在某些領域，個人之決定與選擇應與普遍性原則一致[6]。因此，自主決定權受憲法保障，但有界限，於一定條件或情況下，自主之決定或選擇須向普遍性原則讓步，亦即如後所述，公益可以作為自主決定權之制約根據。 自主決定權之內容大致包含下列四類：一、關於自己之生命、身體處分事項（如尊嚴死、安樂死、拒絕治療、人體器官移植）；二、關於生育事項（如避孕、妊娠、生產、墮胎）；三、關於家族之形成、維持事項（如結婚、離婚、同居）；四、其他事項（生活方式之選擇）[7]。各類之間未必可以截然劃分，例如代理孕母問題即同時涉及第一類及第二類事項。而第四類涵蓋層面甚廣，凡與個人外型、興趣、嗜好或其他生活形態有關者，如服裝、髮型，性行為、吸菸、飲酒、登山、游泳、騎機車等，都可能牽涉在內。其中何者受自主決定權保障，何者不然，常有爭議。惟自主決定權既為人權，得列入保障範圍之事項自以重要者，亦即屬人格自律上所不可或缺者為限。因此，服裝及髮型或可列入自主決定權保障範圍，而吸菸、飲酒、登山、游泳、騎機車等事項反之，性質上應僅受一般行為自由之保障。至於性行為，過去受傳統禮教束縛，連一般行為自由亦無，更遑論為自主決定權所涵蓋。如今，在立憲主義下，既強調個人之自律與自主決定，而性行為位處人格自律之核心部分，要難否認；且與他人從事性行為，固須得到他人同意，但自主決定仍是決定過程中之本質要素[8]；則如本號解釋之立場，承認性行為屬自主決定權之對象，並肯定性自主權，寧非當然之事？ 廣義之性自主權或性行為自由包含性愛行為自由、結婚，以及相關連之妊娠、生產與墮胎自由[9]。惟結婚主要為第三類關於家族之形成、維持事項，而妊娠、生產與墮胎已納入第二類關於生育事項，於此探討性自主權或性行為自由，應以狹義為限，不包含之。本號解釋理由書所謂：「⋯⋯個人得自主決定是否及與何人發生性行為之性行為自由，亦即性自主權⋯⋯」即採狹義見解。 憲法保障自主決定權，強調自己之人生自己撰寫。惟個人並非孤立之存在，自主決定權之行使仍會與外界產生互動關係，在顧及社會與制度之條件及前提下，自主決定權不免受到制約。其制約之正當化事由，主要出自阻止「加害他人」及「加害自己」之原理。依阻止「加害他人」原理，人權以不侵害他人為原則，為謀求個人相互間權利自由之調整，人權存有應受最小限度規制之內在制約，自主決定權自不例外。關於阻止「加害自己」原理之適用，涉及監護式制約，於其他人權已須十分審慎，於自主決定權更應限定在極小範圍之例外。原則上唯當個人欠缺自律能力或條件，或因個人之自主決定將對人格自律本身造成傷害而導致回復不能時，方例外允許監護式之制約[10]。此外，在福利國家中，為推動一定之財政、經濟或社會政策，以追求公益（公共福祉），未嘗不可對人權（經濟自由）施加政策性制約；但於包括自主決定權在內之其他人權方面，這種制約常有爭議。本席認為，當代國家為公益而限制人權之情形，比比皆是，堅持僅容許以人權之調整為由限制人權之想法，顯然不切實際。基於公益而限制人權，既未與現實脫節，且有其必要。惟所謂公益，絕不能是全體主義思想下超越個人之「全體」利益。立憲主義之憲法以保障人權為目的，重視個人，要求所有個人同等受到人權之保障，故公益應指最終所有個人皆得享受之利益。此種意義下之公益，可作為人權之制約根據，殆無疑義。由是以觀，例如國家藉公權力調整人權之衝突、禁止侵害他人人權、為他人之利益而限制人權，以及為本人之利益而限制其權利，莫不與公益有關，可作為人權制約之正當化基礎[11]。不過，這只是抽象說法，具體作為是否滿足公益要求，是否合憲，仍應依人權之種類及規制之強弱等因素，個別判斷。 性自主權非受絕對保障，若為維護公益之必要，得為一定程度之限制。因此，各國法制常設有妨害性自主罪、妨害風化罪，以及關於性騷擾、未成年人之性剝削、性工作者與性交易行為之防制及管制規定。通姦罪亦係為維護公益而設，惟其對性行為施以強力規制，是否逾越應有程度，能否合憲，必須深入探討。 |
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