大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| [21] 有關婚姻之制度保障，聯邦憲法法院判決承認作為制度保障，基本法第6條第1項保障婚姻及家庭之存續及重要架構（參照Uhle, in: Epping/Hillgruber, Grundgesetz, 42. Edition, Stand: 01.12.2019-beck-online, GG Art.6 Rn.29 m.w.Nachw..）學理上，亦認婚姻及家庭之制度保障者，參照Badura, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Werkstand: 89. EL Oktober 2019, GG Art.6 Rn. 69ff..又對於同性婚姻是否合憲時，學理上論及德國制度保障之起源及發展，在威瑪憲法期間，自Carl Schmitt提出制度保障（或稱法律制度保障）與制度性保障後，1934年Friedrich Klein認現今仍可適用，並提議以制度保障（Einrichtungsgarantie）作為上位概念，亦即並不否認婚姻作為基本法之制度保障時，在憲法轉變與穩定性之抉擇，探討基本法婚姻是否限於男女之婚姻，故有所謂「Die “Ehe für alle”（為所有人之婚姻）」而修正民法婚姻規定之立法行動，無論如何，並不否認基本法第6條第1項對於婚姻之制度保障。（參照Sina Haydn-Quindeau, Die “Ehe für alle” – ein Verstoß gegen die Institutsgarantie des Art. 6 I GG? Zugleich eine Analyse der Lehre von den Einrichtungsgarantien, NJOZ 2018, 201ff..） [22] 參照Di Fabio, in: Maunz/Dürig，前揭書，GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 200. [23] 此將被害配偶依刑法通姦罪規定循求法律救濟之目的，認為其僅具 報復效果，雖符部分之社會現實，但此將前述刑罰手段，以報復論說明，頗值得再推敲。況且系爭解釋及本號解釋並不否認刑罰目的，具有預防功能（即一般預防功能），且對特定行為人而言，被害配偶對於行為人，亦可能採取刑罰作為特別預防手段，以防範相姦人繼續破壞其婚姻及家庭生活，如此作為，似亦符合部分社會現況。如借用德國刑罰目的論（Strafzwecktheorien）之觀點，在德國聯邦憲法法院判決（例如BVerfGE, 45, 187, 253ff.-Lebenslange Freiheitsstrafe），係採取綜合論（Vereinigungstheorie）。學理上，有將之區分刑事程序之法律（Gesetz）、判決（Urteil）與刑罰執行（Strafsvollstreckung）發展階段，採取不同刑罰目的論。另有認為刑法階段，因採行為人罪責原則，係屬應報論，判決及刑罰執行階段，係屬預防論。但有採Roxin教授之預防綜合論（die präventive Vereinigungstheorie），放棄任何形式之應報，罪責原則作為干預界限之手段（Das Schuldprinzip als Mittel der Eingriffsbegrenzung），而非以應報作為刑法規定之目的（參照Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, München:Beck, 2006, Rn.37ff..），亦即刑罰目的，不以應報論作為刑法階段之立論，而改以消極一般預防論（Die negative Generalprävention），對社會大眾發生威嚇（Abschreckung）作用。在判決及刑罰執行階段，建立於相對刑罰論（Die relative Straftheorie），以一般或特別預防論（Spezialprävention）作為立論。因此，本號解釋在考慮刑罰謙抑性及最後手段性以外，再從前述刑罰目的論觀之，被害配偶運用刑罰手段，主觀上可能有報復之意念，但借用上述刑罰目的論可見，或許客觀上其不純然僅係為達到絕對刑罰論（Die absolute Straftheorie）所稱之報復（Vergeltung）效果，尚有其他目的存在之可能。 [24] 參照余振華，同註[7]文，頁96。 |
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