大法官解釋 釋字第790號
公佈日期:2020/03/20
 
解釋爭點
1、毒品危害防制條例第12條第2項就意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑,是否符合憲法罪刑相當原則?
2、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定,未包括犯同條例第12條第2項之罪,是否違背憲法第7條保障平等權之意旨?
 
 
解釋意見書
協同意見書:
大法官 蔡明誠 提出

本號解釋對毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第12條第2項規定[1](下稱系爭規定)之栽種大麻罪設定之法定刑、及毒品條例第17條第2項減輕其刑規定,作成解釋。本號解釋之作成,採取部分違憲,部分合憲,解釋重點在於栽種大麻行為與刑罰間是否相對應或是否符合憲法比例原則,認系爭規定對犯該罪而情節輕微者,未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定,於此範圍內,對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制,有違憲法第23條比例原則部分,就其結論,謹表贊同。惟認本號解釋理由部分,仍留下若干值得再思考之處。爰提出協同意見書如下:
一、犯罪構成要件之定性與定量
犯罪之構成要件,得否按照一定數量或商業規模(commercial scale)[2]之大小,加以類型化,並加重處罰其行為。反之,如屬於輕罪(Vergehen)、微罪(Bagatelldelikt)、數量極少或規模不大,則處以較輕刑罰。此涉及犯罪與刑罰之定性與定量之問題,刑事立法例上,有以立法定性與立法定量,亦有以立法定性與司法定量,為其不同規範模式。至於究竟何者為佳,原則上係屬一國刑事立法政策之選擇,在未違反憲法保障基本權之文義、意旨及目的(Wortlaut, Sinn und Zweck)下,實應賦予立法者自由形成之空間。
就本解解釋相關毒品犯罪及處罰而言,本號解釋認系爭規定所稱「栽種大麻」,在具體情形,通常包含栽種數量極少至大規模種植之情形,其涵蓋範圍極廣。基於預防犯罪之考量,立法機關雖得以特別刑法設定較高法定刑,但其對構成要件該當者,不問行為人犯罪情節之輕重,均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩,未具體考量行為人違法行為之危害程度,系爭規定確有商榷之餘地。惟就違法情節輕微個案之舉例,以栽種數量極少且僅供己施用為例,雖係目前實務上常見之類型,然將是否自己施用之栽種目的作為判斷要素,實不如以數量作為判斷,較易認定。換言之,解釋上如以此例作為酌減之例示,其是否包含栽種數量極少而非僅限於栽種者本人施用之情形,諸如妻在家栽種大麻數量1株,並僅供夫在家施用者,對此是否係屬依本號解釋意旨得以減輕其刑之事例,且如何解釋數量極少,其與少量如何界定,究竟由何機關解釋等問題,均不無商榷之必要。如前述本號解釋所稱對犯該罪而情節輕微者,減輕其刑之對象,係在於少量之栽種行為,亦即因其數量少,因而對社會危害或影響較小,故予以減輕其刑。換言之,其減輕處罰之考量理由,以僅供己施用為例示,恐被誤解為僅供己施用為限。因此,未來個案適用上,宜從寬解釋,除前述例示外,如擬從定量出發,則宜著重於栽種數量之多寡,作為判斷重點,故解釋上並不應以「僅供己施用」為限。
二、系爭規定與比例原則及罪刑相當原則之關係
從比較憲法觀點論大麻限制與比例原則關係,德國聯邦憲法法院於1994年曾就大麻案作出決定(大麻決定;Cannabis-Beschluss),於此涉及之麻醉品法刑事規定,係對準備專為偶發性少量大麻產品自己施用之行為處以刑罰,且不涉及外部風險之行為,因立法者考量少量之個人不法行為及罪責內涵(einem geringen individuellen Unrechts- und Schuldgehalt der Tat),得使檢察機關不予刑事追訴。[3]德國聯邦憲法法院於該案判決中認基本法第2條第1項(人格自由發展)之限制,適用於毒品之處理,大麻限制未剝奪「享用權」(Recht auf Rausch)。亦即處罰不法接近使用大麻產品(Cannabisprodukten)之麻醉品法相關刑事規定,應按基本法第2條第1項關於人格自由發展對刑罰防制之禁止標準予以審查,及按基本法第2條第2項(人身自由不可侵犯)就受刑事處罰之自由剝奪,予以衡量。在比例原則之審查時,就其欲達成目的所選擇之手段是否具適合性與必要性(Eignung und Erforderlichkeit),以及就個人或公眾之危險所為之評估及預測(Einschätzung und Prognose),立法者有判斷餘地(Beurteilungsspielraum)。聯邦憲法法院僅於有限範圍內(nur in begrenztem Umfang),對其進行審查。此外,於上開決定作成後,德國實務上之發展,有關非少量(nicht geringe Menge)之概念,因前述決定明確表示得由刑事法院加以解釋,是刑事法院對少量概念所為解釋之判決,並未發生憲法之疑義。[4]本件就系爭規定對於栽種大麻行為之法定刑及未設減輕其刑相關規定進行審查時,亦以比例原則或過苛禁止原則作為審查原則,前述見解可資參考,且是否採取前述就個人或公眾之危險所為之評估及預測,立法者之判斷餘地與聯邦憲法法院有限違憲審查權限之見解,亦可資比較。
本號解釋認系爭規定與憲法罪刑相當原則不符,有違憲法第23條之比例原則,其立論基礎類似於本院釋字第775號解釋之理由,將罪刑相當原則與比例原則併列,均未將兩者予以辨明,論理上仍有推敲之必要。刑法學理上,所謂責任(Schuld),係指該當構成要件之不法(Unrecht)實現時可責性之程度。此與三階段犯罪架構(dreistufige Deliktaufbau)中之可罰性(Strafbarkeit)有所不同。至於犯罪與刑罰之衡量,有所謂罪刑相當原則,則指在犯罪與法律效果間須均衡,亦即刑罰規定之構成要件與法律效果間須合理之相互對應(sachgerecht aufeinander abgestimmt)。[5]又有稱不得違反憲法罪責相當之刑罰原則(das verfassungsrechtliche Prinzip schuldangemessenen Strafens)。如對微罪或損害限度方面之量刑,則判斷其量刑相關規範是否符合比例。[6]本號解釋之重點,如非在於罪刑之權衡,而係以微罪行為或損害限度之量刑為主,則屬於有關憲法基本權之「限制之限制」(Schranken-Schranke)審查,亦即有關比例原則(過度禁止原則)(Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot))是否符合之問題。[7]是本號解釋僅以憲法比例原則為審查原則即可,毋庸將罪刑相當原則與憲法比例原則併列審查。[8]
 
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