大法官解釋 釋字第760號 |
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| 公佈日期：2018/1/26 |
| 解釋爭點 |
| 警察人員人事條例第11條第2項之規定，對警察三等特考及格之一般生，是否形成職務任用資格之不利差別待遇？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 黃昭元 提出 大法官 詹森林 加入 一、本號解釋之立場及主要理由 [1] 本號解釋多數意見認為警察人員人事條例第11條第2項規定（下稱系爭規定），在民國100年警察人員考試改採警大生（包括警察大學或警官學校畢業生）與一般生（指不具警察教育體系學歷人員）分別考試的「雙軌進用、考選分流」制之前，由於內政部警政署（下稱主管機關）故意、長期並一律將同一考試筆試錄取，非警大畢業的一般生[1]送至警專訓練，以致在100年之前，上述一般生均無法「在警大完成考試訓練」，從而只能取得系爭規定後段「職務等階最高列警正四階以下」之職務任用資格。與之相比，同一考試筆試錄取的警大生則可自動、一律取得系爭規定前段「職務等階最高列警正三階以上」之職務任用資格。多數意見進而認定：在100年之前，（表面中立之）系爭規定經多年實務運作結果，已形成以「警大畢業或訓練合格」之資歷為分類，而對不具上述資歷之一般生，造成其應考試服公職權[2]遭受系統性之不利差別待遇。本號解釋因此宣告系爭規定違反憲法第7條平等權[3]（單純違憲宣告），並要求有關機關自本解釋公布之日起6個月內，採取適當措施，除去聲請人所遭受之不利差別待遇（個案救濟）。[4] [2] 本席意見：本席支持上述解釋結論，並擬針對本案所認定的歧視類型及救濟方式，表示以下補充性的協同意見。 二、本案所涉之歧視類型：差別影響歧視（間接歧視） [3] 多數意見認為系爭規定之所以違反平等權，並不是其規定在表面上即有差別對待（disparate treatment），而是「經多年實際適用」（解釋理由書第7段），使100年之前上開考試及格之一般生無法取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格，致其等應考試服公職權遭受系統性之不利差別待遇，而在此範圍內，宣告系爭規定違反平等權保障。（參解釋文第1段、解釋理由書第10段） [4] 「新」的歧視類型：上述意義下的歧視應該是本院歷來有關平等權解釋中，還不曾出現的新類型，雖然在比較憲法的學理及實踐上早已有之。過去本院解釋所認定的歧視，多為法律上歧視（de jure discrimination），也就是法規範本身在表面上（facially）就有差別對待（disparate treatment）。例如法規範使用種族等分類，並有差別對待的不同法律效果。至於本案所認定的歧視，則屬於：法規範本身在表面上中立（facially neutral），並未使用某項分類（如種族），然實際適用結果，卻對某些群體造成系統性的不利差別待遇，此即事實上歧視（de facto discrimination）[5]。在比較法上，有稱為差別影響歧視（disparate impact discrimination）[6]，亦有稱為間接歧視（indirect discrimination）[7]。 [5] 與適用上違憲之比較：在憲法上，差別影響歧視是法規範適用結果所造成的通案性（或一般性）不平等，以致違憲。這和抽象法令在「個案」適用結果所生之適用上違憲（unconstitutional as applied）仍有不同。後者不以平等權案件為限，即使是在平等權案件，也不以有系統性的差別影響（即適用結果具有通案性）為其要件；而是純粹在「個案」適用結果出現過度限制（在自由權案件）或明顯不公（在平等權案件），以致違憲。未來我國如修法採取裁判憲法審查的訴訟類型，大法官即可進一步正式審理裁判結果所涉之單純適用上違憲爭議。 [6] 事實上歧視的類型：我國憲法第7條所禁止的歧視，是否包括事實上歧視（或稱事實上不平等）？向有爭議。本席認為，所謂事實上歧視，在概念上可能包括以下四種次類型：（1）表面中立的國家法令之實際適用結果，發生系統性的差別影響，例如本案之情形。（2）過去的國家歧視行為雖然已經結束，但其歧視後果（consequence）或影響（impact）（指事實性後果，而非規範效果）仍延續至今，例如過去曾存在的歧視女性或原住民法令雖然早已經廢除，甚至當初的被害人已經不復生存，但所造成的結構性不利影響（包括外溢至非實際被害人、跨世代的不利影響），至今猶然。（3）私人所為之社會性歧視，因此對於某些群體人民造成長期、固定性的不利影響。（4）先天或後天原因所致個人或群體的不利地位，例如身心障礙、貧窮、城鄉差距等因素所致之政經社地位的結構性不平等。[8]本號解釋所認定的事實上歧視即屬上述第（1）種情形，也應該是爭議較小的類型。至於上述第（3）及（4）種類型，基於權力分立之考量，原則上應該先由政治部門（立法及行政機關）透過立法或預算等手段為第一次規制或救濟，較難由法院直接依據憲法平等權進行調整。至於上述第（2）種類型，則屬灰色空間。立法先行固然較妥，但仍有透過憲法解釋予以調整的空間。受限於原因案件事實，本號解釋先僅承認上述第（1）種類型。至於其餘類型就留待日後另有適當案例時，再一一認定或釐清。 [7] 差別影響歧視的客觀要件：在方法上，即使認為憲法第7條的平等權保障及於本案所涉及的差別影響歧視，法院仍將面臨如何認定其成立要件及後續舉證等問題。在比較憲法的學理及實務上，類似本案的差別影響歧視要件夙有爭議，各國立場亦不完全相似。其中較無爭議的應該是客觀要件部分，一般而言，要認定差別影響歧視成立，必須是原本表面中立的法令之適用結果，對於某一群體人民，產生明顯不成比例的不利差別待遇。例如表面上採取某種無關種族身分的考試方法，結果是某一種族考生的錄取比例明顯不成比例地高於（或低於）其他種族。[9] [8] 主觀要件：比較有歧異的是主觀要件部分，亦即是否要求立法者（或執法者）在制訂（或執行）相關法令時，應具有隱藏的歧視故意，始足以成立差別影響歧視，這則有不同立場。在美國，聯邦最高法院目前仍認為單單（solely）有不成比例的影響（disproportionate impact），仍不當然違反美國憲法增補條文第14條之平等保障；原告必需證明系爭法律或公權力措施具有主觀的歧視目的（purpose）或意圖（intent），才能證立有（憲法上的）差別影響歧視存在。[10]但在法律層次，民權法（Civil Rights Act）及法院相關判決則不以上述主觀歧視故意為必要，而容許原告得僅憑存在有不成比例的差別影響，即主張被告違反法律上的平等保障。換言之，此種差別影響歧視將成為一種純考量適用結果的客觀歧視。[11] 二、本案構成故意的差別影響歧視 |
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