大法官解釋 釋字第752號 |
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| 公佈日期：2017/07/28 |
| 解釋爭點 |
| 刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列案件： 1、經第一審判決被告有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決，不得上訴於第三審法院，是否違憲？ 2、經第一審判決被告無罪，但第二審撤銷原審判決而自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院，是否違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 詹森林 提出 本解釋宣告：刑事訴訟法第376條第1款及第2款所定案件中，初次受有罪判決之人，應至少享有一次上訴救濟機會。抑有進者，本解釋同時宣告：前述案件中初次受有罪判決之被告，於本解釋公布之日（106年7月28日），如尚未逾上訴期間，即得據本解釋提起第三審上訴；原判決之第二審法院，並應以裁定送達被告且於裁定中曉示其得上訴於第三審。 本解釋前述意旨，充分落實人民訴訟權之保障，當然值得贊同。惟本席尚有若干補充看法，爰提出本協同意見書。 壹、刑事訴訟法第376條第3款至第7款部分，亦應納入本解釋範疇 一、刑事訴訟法第376條所定案件之分類 刑事訴訟法第376條所限制不得上訴第三審之案件，計有7款[1]：（1）最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；（2）刑法第320條、第321條之竊盜罪；（3）刑法第335條、第336條第2項之侵占罪；（4）刑法第339條、第341條之詐欺罪；（5）刑法第342條之背信罪；（6）刑法第346條之恐嚇罪；（7）刑法第349條第1項之贓物罪。至於每個具體刑事個案，如何認定是否屬於本條所定各款之案件，學說上有「起訴法條標準說」、「判決標準說」、「爭議標準說」[2]。惟參照本院釋字第60號解釋意旨，案件是否屬於刑事訴訟法第376條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非本條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院。 上開7款案件，其中第1款係以法定刑度為準，凡最重法定本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，均有該款之適用，如經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。關於本條款所稱之「最重本刑」，依最高法院判例，應包含「依刑法分則規定加重後」之最重本刑，但不含「依刑法總則規定加重後」之最重本刑。詳言之： （一）犯罪如因「刑法分則」規定之加重事由，致其最重本刑超過3年有期徒刑者，該犯罪即非屬刑事訴訟法第376條第1款所稱之罪。例如：刑法第277條第1項之普通傷害罪、第304條第1項之強制罪及第315條之1之妨害秘密罪，其法定最重本刑均為3年以下有期徒刑，故皆為刑事訴訟法第376條第1款所定之罪。惟如公務員假借職務上之權力、機會或方法，故意犯各該罪者，依刑法第134條本文規定，加重其刑至二分之一，則其法定刑度已伸長為4年6個月有期徒刑，即無刑事訴訟法第376條第1款之適用，故得於經第二審判決後，上訴於第三審法院[3]。公務員包庇他人犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪（法定刑為3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金）者，依刑法第270條規定，加重其刑至二分之一，亦無刑事訴訟法第376條第1款適用餘地。 （二）反之，犯罪之最重法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金，而因「刑法總則」規定之加重事由，致其最重本刑超過3年以上有期徒刑者，該犯罪仍為刑事訴訟法第376條第1款所稱之罪。例如，被告犯刑法第277條第1項之傷害罪，且被告為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重本刑至二分之一，但此乃宣告刑之加重，而非法定本刑之延伸，仍屬刑事訴訟法第376條第1款所定之案件，故經第二審判決者，不論判決有罪或無罪，判決有罪者，不論宣告刑是否超過3年，均不得上訴於第三審法院[4]。 前開最高法院判例見解，為多數學者所贊同[5]。 刑事訴訟法第376條第2款至第7款之案件，則以罪名為準，至於各該款所指犯罪之法定刑度，則如下列圖表所示：  二、本解釋未一併審查第376條第3款至第7款規定之商榷 （一）本解釋自行放棄一併審查第376條第3款至第7款規定 就刑事訴訟法第376條所定合計7款案件，本解釋僅選擇其中之第1款（最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪）及第2款（刑法第320條及第321條之竊盜罪）案件，關於第二審法院撤銷第一審所為無罪判決並自行改判有罪者，亦不得上訴第三審之情形，宣告本條第1款及第2款規定，在此範圍內為違憲。 至於本條第3款至第7款所定案件，如亦有第二審法院撤銷第一審所為無罪判決並自行改判有罪者，亦不得上訴第三審之情形，該第3款至第7款規定，在此範圍內，是否亦屬違憲，本解釋並無交代。 本院在討論本案過程中，曾有大法官提議，本院釋字第445號解釋業已揭示：「人民聲請憲法解釋之制度，除為保障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理」、「大法官解釋憲法之範圍，不全以聲請意旨所述者為限」（參見該解釋理由書第7段），而刑事訴訟法第376條第2款以下規定，均係以較輕微之財產犯罪類型之特定罪名，列為不得上訴於第三審法院，故第2款與其後各款間，有其共通性，須整體評價，以確認立法者於行使立法裁量時所衡量之各項因素，有無正當性，是應將刑事訴訟法第376條第3款至第7款規定，一併納為審查客體。 然而，此項提議，因多數意見認為本解釋聲請案之全部原因案件，並無任何一件屬於刑事訴訟法第376條第3款至第7款所稱之案件，故無必要一併審查。 （二）限縮本解釋效力範圍 本解釋基於「人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容」，乃強調「人民初次受有罪判決，其人身、財產等權利亦可能因而遭受不利益。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，……至少應予一次上訴救濟之機會，亦屬訴訟權保障之核心內容。」（本解釋理由書第5段參照）、「系爭規定就經第二審撤銷原審無罪判決並改判有罪所應賦予之適當上訴機會，既屬訴訟權保障之核心內容，故非立法機關得以衡量各項因素，以裁量是否予以限制之審級設計問題。」（本解釋理由書第7段參照）。本於前開意旨，本解釋宣告刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定，就第二審撤銷第一審所為無罪判決並自行改判有罪之情形，亦禁止上訴於第三審法院，係屬違憲[6]。 由此可見，本解釋明顯認為，釋憲者於審查侵害人民基本權利核心內容之法令時，應扮演主動性的消極立法者角色，盡可能將違背憲法價值之法令，宣告違憲，以保障人民基本權利。 |
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