大法官解釋 釋字第744號 |
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| 公佈日期：20170106 |
| 解釋爭點 |
| 化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰之部分，是否違憲？ |
| [22] 雖然上述兩段解釋理由並未清楚適用「直接、立即及難以回復危害」之認定標準，但本號解釋應是認為廣告只是消費之誘引，另需購買及使用等行為，才可能導致危害，故不符「直接」之要求。又不論是否為含藥化粧品，其廣告所可能導致的危害，恐怕也都難以稱得上是「重大」。從而認為系爭規定之立法目的，固然正當，但未達「特別重要之公共利益」的程度，因此違憲。 [23] 本號解釋宣告系爭規定之目的違憲，並非表示本院漠視化粧品廣告對於國人健康的可能影響。如和食品相比，現行法對於食品廣告只有事後處罰規定，[16]而無事前審查機制。各類食品是會吃進人體內部，而化粧品則是施用於人體外表。這兩者商品對於人體健康的可能危害或影響，孰大孰小？難道說用在外表的化粧品廣告之可能危害，會遠大於吃進肚子的食品廣告，以致於政府有更強烈的公益要求，必須動用事前審查的管制手段？[17] [24] 附帶一言者，如以本號解釋所提出的「直接、立即及難以回復危害」作為認定立法目的是否合憲的標準，恐怕難以想像有何化粧品或商品「廣告」，有可能產生「直接」危害，而可通過目的之審查。然在其他類型言論（如洩漏國安機密、揭露個人隱私資訊等），經個別認定後，或可能例外通過審查。 四、本號解釋對系爭規定之「手段審查」 （一）本號解釋之理由及結論 [25] 於宣告目的違憲後，本號解釋進而審查並宣告系爭規定之手段也違憲：「系爭規定既難認係為保護特別重要之公共利益目的，自亦無從認為該規定所採事前審查方式以限制化粧品廠商之言論自由及消費者取得充分資訊機會，與特別重要之公共利益之間，具備直接及絕對必要之關聯。」（解釋理由書第4段）[18]又本號解釋也強調：「系爭條例第二十四條第一項已另有不實廣告等禁止之明文，對可能妨礙人體健康之不實化粧品廣告，主管機關本得依系爭條例第三十條第一項規定為處罰。」（解釋理由書第5段）因而認定事前審查並非必要的管制手段。 （二）本席意見 [26] 本席贊成本號解釋宣告系爭規定手段違憲的結論，但認為其說理不足，而且失焦，謹此補充說明如下。 1本號解釋理由之分析 [27] 本號解釋在理由書第5段以另有事後處罰手段為由，認為事前審查手段違憲，應可贊成。然解釋理由書第4段以目的違憲為由，就逕自認定手段與目的之達成間欠缺「直接及絕對必要之關聯」。表面上是在審查手段，然似乎還是在審查目的。對於系爭規定之手段何以違憲，仍欠缺具體說明。按事前審查之效果可阻止人民發表及接收（審查機關所認定之）有害言論，從而阻斷有害言論所直接（如猥褻、有傷風化廣告之傷害）或可能（如虛偽誇大廣告之誤導消費及使用商品）導致的危害。本號解釋如以防止猥褻、有傷風化或虛偽誇大的廣告（參系爭條例第24條1項）為系爭規定之立法目的，則事前審查其實是很有實際壓制力的管制手段，從而與上述目的（特別是防止猥褻、有傷風化廣告之出現）之達成間反而是會具有「直接」關聯。 [28] 正因為事前審查對言論自由的壓制效果太強、太徹底，因此要予以嚴格審查。在本案，由於本號解釋已經先宣告目的違憲，故如何認定手段違憲，或許已非重點。但如立法目的能通過上述極其嚴格的「直接、立即及難以回復危害」之檢驗而合憲，則事前審查恐怕會是防止上述危害發生的必要手段。特別是當非廣告性質之其他言論可能或必然導致直接、立即且難以回復的危害時，如洩漏立即且難以回復的危害時，如洩漏即將進行的作戰計畫內容、現職情報人員所在及活動等國家安全資訊，或揭露個人私密照片、影片等隱私資訊，在此脈絡下，事前審查手段是可能成為最後的必要管制手段。此時，縱令適用傳統比例原則所強調的必要性次原則（最小侵害手段），亦難根本、完全否定事前審查之必要性。至於適合性及衡平性這兩個次原則所強調的關聯性高低及損益是否相當，通常就更無作用了。[19]換言之，一旦認為事前審查機制之目的合憲，手段審查的重點就不再是傳統比例原則的三個次原則（此時會只剩必要性原則還可用），而會轉到：可用），而會轉到：假使要例外容許事前審查，應有的配套要求為何？ 2手段審查之重點 [29] 本席認為，法院對於系爭規定事前審查機制的手段審查，至少還應包括以下幾個重點： （1）是否打擊過廣（overbreadth）？ [30] 如果要落實最小侵害手段要求的審查，本案的審查重點應該是：系爭規定不分廣告媒體及方式，[20]要求一律事前審查。在平面（如報紙、雜誌等）及電子（如電視、廣播等）媒體刊播的化粧品廣告固然要事前送審；但就連商店內外之標示、張貼及立牌、街頭傳單、網路及社群媒體之廣告等，也都要送審。又即使是內容沒有問題的廣告，例如商店在面膜賣架上擺放「連續十年銷售第一名」之類廣告，如果沒有事先審查通過，依法仍屬可罰。就此而言，系爭規定的管制範圍確實打擊過廣，而已逾必要範圍。本號解釋理由書認為系爭規定事前審查手段與目的之達成間不具「絕對必要」之關聯，應可如此理解。 （2）是否欠缺明確的許可基準？ [31] 系爭規定之事前審查機制使行政機關得透過其許可處分，決定化粧品廣告能否刊登及其刊登內容。如果行政機關欠缺明確的許可基準據以執行，其審查勢必流於恣意、無法預測。這是法院評價事前審查機制手段是否合憲時，所應該重視者。[21] |
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