大法官解釋 釋字第744號 |
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| 公佈日期：20170106 |
| 解釋爭點 |
| 化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰之部分，是否違憲？ |
| （二）嚴格審查標準的效果：原則上違憲，應由政府機關證立系爭規定合憲 [13] 本號解釋適用嚴格審查標準的最重要效果就是：系爭規定「原則上應為違憲」，並應由政府機關證立系爭規定之合憲。前者是法律效果之預定，後者則是（客觀）舉證責任之分配，兩者互為因果。這也是本院歷來解釋中首見的重要闡釋。 [14] 本號解釋正面宣示系爭規定「原則上應為違憲」的重大意義在於：一旦適用嚴格審查標準，在審查過程中，受審查規定之規範地位就先推定為違憲。[8]這是一種「有預設審查結論及方向」的類型化操作，而不再是結論開放、自始至終均依個案（ad hoc）認定的方法。然而法院在終局判斷時，難免會面臨效果不明的灰色地帶（例如究應認為合憲或違憲？），此種判斷不明的不利益就涉及客觀舉證責任之分配。不論違憲審查制度是採取具體審查（concrete review）或抽象審查（abstract review），也不論法院審理程序是採取職權調查或當事人進行主義，都會面臨上述客觀舉證責任分配的問題。就此，本號解釋所稱：「系爭規定之立法資料須足以支持⋯⋯」等語，就是進一步強調：在嚴格審查標準之下，應依本院調查所得或（及）政府機關所提出之相關立法資料，去證立系爭規定之目的及手段合憲。如相關立法資料無法證立，系爭規定即屬違憲。 [15] 然本院憲法解釋案件之審理程序向以書面審查為原則，罕見言詞辯論。於審查法令時如需參酌立法資料，雖會函詢相關政府機關或透過說明會取得，然仍屬依職權調查。甚至本院亦不必然會要求或曉喻政府機關提出立法資料，以證立或說服本院受審查之法令應該合憲。在此程序限制下，如將上述客觀舉證責任分配下之不利益判斷，逕自歸屬政府機關承擔，不免有枘圓鑿方，扞格不入之質疑。故本號解釋沒有使用類似「應由政府機關舉證證明系爭規定合憲」的用語，而改稱為「系爭規定之立法資料須足以支持⋯⋯」之要求。用語雖有不同，其意旨仍在強調政府機關之證立責任。本席認為：未來如有適用嚴格審查標準之案件，本院自應盡量舉行言詞辯論或說明會，並明確要求政府機關提出立法資料以證立受審查法令之合憲，以求程序完備。 [16] 再者，本號解釋在此所稱之「立法資料」，應指「立法當時」已經存在的相關資料所支持之真正目的及手段，而不包括立法之後才出現的新事實或新目的。換言之，當適用嚴格審查標準時，法令合憲性的判斷基準時，應以受審查法令之立法（制定、訂定或修正）當時，而非本院審查終結的裁判時為準。反之，如果是寬鬆審查，其效果不僅是先推定受先推定受審查法令合憲，而由主張違憲的聲請人證立其違憲；也會容許政府機關提出立法之後才出現的新事實或新目的，甚至容許法院本身依職權發現或認定各種可能的合憲目的，包括想像的目的，來認定受審查法令合憲。這像的目的，來認定受審查法令合憲。這也是嚴格審查標準和寬鬆審查標準的重要差異所在。依據上述意旨，未來立法機關在制定法律，或行政機關在草擬法律草案及訂定各類行政命令時，最好能更詳細地說明立法理由，特別是據以立法之基礎事實及預測，甚至可考慮將之明定於法令內，類似美國國會立法時常見的立法發現（legislative findings）。 三、本號解釋對系爭規定之「目的審查」 [17] 在目的審查上，本號解釋另有兩個亮點值得注意。首先，本號解釋對於嚴格審查標準所要求的「特別重要之公共利益」，進一步提出更具體的認定標準：「直接、立即及難以回復危害」。其次，本號解釋依據上述具體標準，積極審查並積極審查並明白宣告系爭規定之立法目的違憲，使得本號解釋成為本院宣告立法目的違憲的少數解釋之一。[9] （一）以「直接、立即及難以回復危害」作為「特別重要之公共利益」的認定標準 [18] 嚴格審查標準固然要求對目的及手段同時提高審查密度，但有如中度及合理（寬鬆）審查標準，如果無法進一步發展出具有操作可能性的實質要求，這些標準終究只是審查起點的參考架構，仍然會有如比例原則般，遭受空洞公式之質疑。過去本院在釋字第649號等解釋中，對於職業自由客觀資格限制的審查，固然已經強調其立法目的應屬特別重要之公共利益，但並未進一步提出具有操作可能性的具體標準，認定何謂特別重要之公共利益。本號解釋參考釋字第445號解釋於審查集會遊行法事前許可之內容限制時，所採的「明顯而立即危害」之標準，認為商業言論之事前審查機制，其目的需是為防免人民生命、身體、健康遭受「直接、立即及難以回復危害」，[10]而以此作為立法目的是否符合「特別重要之公共利益」之具體認定標準。 [19] 和釋字第445號解釋的「明顯而立即危害」標準相比，本號解釋所採的「直接、立即及難以回復危害」標準，更為嚴格，主要差別在於多了「難以回復」的要求。按「明顯而立即危害」標準，在美國法上是用於審查政府對於高價值言論的事後內容管制，而非事前限制之目的審查。釋字第445號將之用於審查集會遊行事前許可的內容管制，失之過寬，已不盡妥當。[11]本號解釋正視事前審查對於言論自由的徹底壓制效果，因此再提升目的審查的要求，並納入「難以回復」的要素，以示本院認真看待並適用嚴格審查標準。就此而言，本號解釋已經突破本院向來解釋，且使目的之嚴格審查具有操作及檢驗可能。本席對此發展，深感贊同。 [20] 惟本號解釋對於「直接、立即及難以回復危害」之意涵，並未有更具體的闡述，有待補充。本席認為：所謂直接，是指廣告（商業言論）與危害之發生間具有高度因果關聯，無須其他因素介入，廣告之刊播就會引發相關危害。[12]所謂立即，是指廣告與危害之發生間，具有時間的密切關聯性，且無法以其他言論（如討論、批評等）來延緩或避免危害之發生。[13]所謂難以回復，則強調廣告一旦導致危害，亦無法以事後的金錢賠償等方式來回復原狀，或透過事後處罰來消除、停止其危害。[14]反之，如果還可能透過金錢賠償、事後處罰或其他方式而填補或消除危害，即無容許國家透過事前審查來控制廣告言論的必要。和言論內容事後管制之目的審查時所適用的「明顯而立即危害」標準相比，後者並不要求危害需達「難以回復」的程度。由此亦可見上述「難以回復」的要求，應是認定事前審查機制之目的是否合憲的關鍵因素。[15] （二）系爭規定之目的違憲 [21] 系爭規定對其立法目的並無明文，在嚴格審查標準下，已屬違憲。本號解釋為求慎重，另引用系爭條例第24條第1項，認系爭規定「應係為防免廣告登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大」，「以維護善良風俗、消費者健康及其他相關權益」。對此，本號解釋認為上述目的「固均涉及公益之維護，然廣告之功能在誘引消費者購買化粧品，尚未對人民生命、身體、健康發生直接、立即之威脅，則就此等廣告，予以事前審查，難謂其目的係在防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害。」（參解釋理由書第4段）又認為含藥化粧品「對人民生命、身體、健康造成之影響雖較一般化粧品為高，但就此等化粧品之廣告，性質上仍非屬對人民生命、身體、健康構成直接威脅。」（解釋理由書第5段） |
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