大法官解釋 釋字第744號 |
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| 公佈日期：20170106 |
| 解釋爭點 |
| 化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰之部分，是否違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 部分協同意見書： 大法官 林俊益 提出 壹、前言 本件解釋為【化粧品廣告事前審查案】 本件聲請人台灣蝶翠詩化粧品股份有限公司，於中華民國九十九年八月五日，在奇摩購物中心網站刊登「DHC全效淨白防曬乳」化粧品廣告，經臺北市政府衛生局以其廣告未經事先申請廣告核准即擅自刊登，違反化粧品衛生管理條例（下稱系爭條例）第二十四條第二項規定，依系爭條例第三十條第一項規定處以新臺幣三萬元罰鍰。聲請人不服，經提起訴願、行政訴訟，均遭駁回而判決終局確定，乃依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，聲請釋憲。 本件聲請之主要爭點係，化粧品廣告是否為商業性言論？如是，得否事前審查？如不得事前審查，有無例外？如有例外，得事前審查之要件又為何？ 本件解釋多數意見認為：「化粧品衛生管理條例第二十四條第二項規定：『化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前⋯⋯申請中央或直轄市衛生主管機關核准⋯⋯。』同條例第三十條第一項規定：『違反第二十四條⋯⋯第二項規定者，處新臺幣五萬元以下罰緩⋯⋯。』係就化粧品廣告所為之事前審查，限制化粧品廠商之言論自由，已逾越必要程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十一條保障人民言論自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。」原則上，本席予以贊同，惟部分解釋理由之說理，仍有未盡，需待補充，爰提出部分協同意見書。 貳、化粧品廣告屬商業性言論，應受憲法言論自由之保障 一、化粧品之內涵 系爭條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品（系爭條例第三條前段規定參照），依中央衛生主管機關衛生福利部一Ｏ四年三月十九日公告之「化粧品範圍及種類表」所示，其種類包括頭髮用化粧品、洗髮用化粧品、化粧水、化粧用油、香水、香粉、面霜乳液、沐浴用化粧品、洗臉用化粧品、粉底、唇膏、覆敷用化粧品、眼部用化粧品、指甲用化粧品及香皂共十五類。 化粧品依其是否「含有醫療或毒劇藥品」可分為「含有醫療或毒劇藥品化粧品」（下稱含藥化粧品）與「未含有醫療或毒劇藥品化粧品」（下稱一般化粧品）。國內製造化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準，由中央衛生主管機關定之（系爭條例第二十條規定參照），依衛生福利部一Ｏ五年七月一日發布之「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」（簡稱含藥化粧品基準）觀之，所謂合藥化粧品，係指含有用於防曬、染髮、燙髮、止汗制臭、美白（抑制黑色素形成）、面皰預防、潤膚、美白牙齒等用途之藥品化粧品而言。由於含藥化粧品之製造，必須符合使用醫療或毒劇藥品之基準，足徵含藥化粧品對人體之影響，必然與一般化粧品有所不同，是以系爭條例依化粧品是否「含有醫療或毒劇藥品化粧品」而異其規範內容（詳見系爭條例第七條第一項、第二項規定國外輸入化粧品、第十六條第一項、第二項規定國內製造化粧品）。 二、化粧品廣告 販賣或製造化粧品廠商為促銷其化粧品，經常以商業廣告為之。商業廣告本質其有活潑、多元且推陳出新之特性，廣告之創意，往往構成市場經濟活力之象徵，商業廣告之重要性，由此可見一斑。[1]此等促銷化粧品之商業廣告，是否屬於「商業性言論」？ 關於如何判斷是否為「商業性言論」（commercial speech）？在美國曾有不同標準，一九四二年之Valentine v. Chrestensen案，乃至二ＯＯ三年NIKE v. Kasky案，均以言論發表者之身分是否具有營利目的，以決定其發表之言論是否為商業性言論。惟此種見解，有時不免流於機械化，甚至對言論自由保障不夠而備受批評。惟於一九七六年之的Virginia State Board of Pharmacy v. Virgin Citizens Consumer Council案，聯邦最高法院作另一種界定，凡係以提議作成商業交易者，系爭言論即得被視為商業性言論。一九七九年Friedman v. Rogers案，聯邦最高法院更具體地指出，凡係從言論之目的或內容予以整體判斷結果，具有「嚴格商業性質」（strictly business）者，即認定其為商業性言論。嗣於一九八Ｏ年Central Hudson Gas & Electric v. Public Service Commission案，聯邦最高法院認為商業性言論，係指言論發表者以言論接收者為對象所為純粹經濟利益之表達。[2]通說認為，凡係宣傳或推薦某種商品或服務之言論，其目的在直接刺激該項物品或服務之交易，以獲取商業利益者，均屬於商業性言論之範疇。[3] 在我國，藥事法（修正前稱藥物藥商管理法）第二十四條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為」，本院釋字第四一四號解釋理由乃依上開規定而謂：「藥物廣告像利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質⋯⋯。言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論⋯⋯。」首次揭示藥物廣告具商業上意見表達之性質，為商業性言論，且屬於低價值言論（low-value speech），不同於政治、學術或宗教言論屬於高價值言論（high-value speech），此乃受到美國司法實務有關雙階理論（the two-level theory）之影響。[4] 化粧品廣告，與藥物廣告之性質相同，如套用上開藥物廣告之定義及釋字第四一四號解釋，「化粧品廣告」應可定義：利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，故化粧品廣告亦屬於商業性言論，且屬於低價值言論。 |
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