大法官解釋 釋字第744號 |
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| 公佈日期：20170106 |
| 解釋爭點 |
| 化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰之部分，是否違憲？ |
| 1.不論表現之內容是否屬於憲法保障範圍內，亦即不論表現之內容是否可於事後加以規制，一旦允許事前抑制，則審查之範圍必然大過於事後處罰之範圍，使得原本合憲之表現亦受不當干擾。 2.表現之內容，可能因為公權力判斷之結果，受到抑制，以致無法到達表現「市場」，而完全喪失接受民眾判斷之機會。 3.一般事前抑制，行政機關擁有廣泛裁量權，循簡易程序為之，容易濫用權力，侵害表現自由。 然而，何謂事前抑制？何種事前抑制禁止為之？關於此等問題，學說見解相當分歧。本席認為，基於表現自由保障之歷史意義與教訓，行政機關對表現內容之事前審查，應絕對禁止之（獨立之行政委員會具有準立法權及準司法權，另當別論。釋字第四一四號解釋吳庚等大法官之部分不同意見書參照）。至於法院，須在嚴格且明確之要件下，循正當法律程序，始例外允許為事前審查。所謂「事前」之認定時點，一般以「發表」為準，但如前所述，今日表現自由之內涵已擴充至「知的權利」，執此觀點，民眾能夠「受領」資訊前，毋寧皆應認定為「事前」。而且，形式上雖似事後制裁，但制裁方式係禁止販賣或其他嚴苛之處罰，實質上已將一定之思想或書籍阻絕於自由市場外，此時應認定構成事前抑制，劃歸禁止之列。 司法院釋字第四四五號解釋曾指出：「集會遊行法第十一條第一款規定違反同法第四條規定者，為不予許可之要件，乃對『主張共產主義或分裂國土』之言論，使主管機關於許可集會、遊行以前，得就人民政治上之言論而為審查，與憲法保障表現自由之意旨有違」。釋字第六四四號解釋延續前號解釋之精神及內涵，亦明確指出，依人民團體法第二條及第五十三條前段規定，主管機關於許可設立人民團體以前，得就人民「主張共產主義，或主張分裂國土」的政治上言論之內容而為審查，並作為不予許可設立人民團體之理由，顯已逾越必要程度，與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符。上開兩號解釋禁止主管機關於許可集會遊行或設立人民團體前，對人民政治上之言論加以審查，應係秉持事前抑制禁止理論之要求，有值得肯定之處。惟集遊法及人團法採取之許可制，乃最典型之事前抑制，該等解釋卻未依據事前抑制理論嚴加審查，難免有避重就輕、虎頭蛇尾之嫌。 按事前抑制禁止理論保障之表現內容，不以政治性言論為限，商業言論亦應包含在內。本號解釋針對商業廣告事前審查制所採取之見解，足以彰顯此一立場。其認為事前審查原則上應予禁止，例外始得為之，基本上符合事前抑制禁止理論之精神。然而，本案所涉化粧品衛生管理條例規定之事前審查制，係由行政機關對表現內容進行事前審查，本應絕對禁止，而本號解釋未予明示，實為美中不足之處。對於例外允許事前抑制之要件，本號解釋之釋示亦未臻周延，有檢討之必要。 二、極端例外始允許事前抑制 如前所述，表現行為之事前抑制可能產生嚴重弊端，原則上應予禁止。只要是公權力採取某種方法對表現行為事前加以規制，而達到抑制效果者，縱使不是行政機關對表現內容之事前審查，亦應認係事前抑制，不可輕易允許之。僅於極例外之場合，始可進行事前抑制。凡屬事前抑制者，皆受違憲性之「重大推定」（heavy presumption），主張規制之一方，必須負責證明其正當性，亦即有充分之「立法事實」[11]足以支撐立法目的之合理性、立法之必要性及規制手段之合理性。 論者或認為，我國違憲審查採取抽象審查制，異於美日等國之具體附隨審查制，並無嚴格意義之對造，且甚少舉行言詞辯論，何來舉證責任問題？誠然，基於違憲審查制度之不同，美國法院運用之立法事實檢證原則及方法，於我國大法官之案件審理上未盡合適。惟須釐清的是，此處所謂舉證責任，並非訴訟法上固有意義之舉證責任。因違憲審查具強烈公益性格，故立法事實之檢證應適用職權調查主義。當法律受合憲性推定時，違憲審查機關可能高度尊重立法部門，不會對立法事實深入細究，此時主張法律違憲之當事人（聲請人）為讓違憲審查機關形成違憲之確信，勢必努力提出證據，彷彿負有舉證責任一般。反之，法律受違憲推定，尤其「重大推定」時，違憲審查機關對立法部門抱持不信任態度，除非屬於公知之事實，或經由立法資料、學者專家之鑑定等途徑，違憲審查機關已就立法事實形成司法確知，足以認定法律合憲，否則必將宣告法律違憲。此種情形，如同主張法律合憲之機關負有舉證責任一般。 在違憲審查上，立法事實扮演關鍵性之角色，惟因國內有關討論尚少，一般認識不足，致生上開質疑。本號解釋顧慮此一問題，乃刻意規避「立法事實」、違憲性之「重大推定」及「舉證責任」等用語，卻因而未能借此機會闡明立法事實之意義、重要性及檢證方法，殊為可惜。 參照美日判例學說，事前抑制須經得起必要最小限度之規制、規制規定之明確性及程序保障等三個要件之檢驗，方屬合憲。這三個要件在事後規制場合基本上亦有其妥當性，惟在事前抑制場合格外須要嚴格適用。茲分述如下： 一、必要最小限度之規制：規制目的之實質正當性、手段之合理性及目的與手段之關聯性皆受嚴格審查。採取事前抑制時，必須證明表現所生之惡害異常明白（unusual clarity），而事前抑制所生之損失止於最小限度，或者證明事前抑制所阻止之損害具有不可回復性（irreparable）。本號解釋要求，相關機關須能證明其對言論之事前審查，係為「防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯」，大體與必要最小限度之規制要件相當。 二、規制規定之明確性：限制憲法上的權利之規範必須明確，否則違反明確性原則，應屬無效。惟對明確性程度之要求，依各權利之特質及法律領域而有差異。民法允許一般條款（如民法第七十二條公序良俗條款）之存在，對明確性之要求極低。行政法亦常有概括條款之規定，對明確性之要求未必很高。而限制表現自由之法律，會產生「寒蟬效應」，故要求高度明確性[12]。尤其事前抑制之場合，法律若不明確，不僅產生「寒蟬效應」，且易導致國家濫用權力，而人民卻無感之現象。因此，對明確性之要求，事前抑制之場合更逾於事後規制，可謂採取嚴格化之明確性基準。化粧品衛生管理條例採取化粧品廣告事前審查制，卻對審查之具體項目、內容及准駁標準完全未予規定，顯然不符明確性原則。本號解釋未提及規制規定之明確性要求，就事前抑制禁止理論之適用而言，難免有欠周全。 |
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